（二）先例式参照的表达位置应当在诉讼争点的确定与评判即裁决理由部分
先例式参照的基本单元是诉讼争点-裁判理由-裁判结果。其目的在于解决法律规范与个案事实的结合问题即法律适用问题。待决案件事实能否归入抽象法律规范，是一个创造性理解过程。先例为展现这一创造性理解过程提供具体参照对象。所以，参照先例不可能在事实认定与法律适用相割裂的裁判结构中找到合适的位置，而只能在逐个争点评析解决中得到完整准确直接的表达。只有这样，才能做到“一事一议”、“一问一答”，把事实认定与法律适用融合到对当事人争执焦点问题的辨别、分析、论证和判断过程之中。这就要求以问答一体模式取代事实认定与法律适用二分模式，在裁判文书中改变“本院查明-本院认为”的“独白式”表达结构，确立“诉讼争点-裁判理由-裁判结果”的“对话式”表达结构。实现裁判文书传统表达结构与方式的这一深刻转变，是引入案例指导技术的先决条件。
（三）先例式参照的表达内容是先例与待决案件争点、结果与理由的比对，非裁判要旨或寻章摘句
先例与裁判具有相同的基本结构，都是由诉讼争点、裁判结果与裁量理由构成，这是先例与待决案件具有可比性的事实基础。这个基本结构中的三要素在裁判说理中分别承担着论点、论据与论证的功能。实现先例式参照的前提是确定待决争点是否具有与先例相同或类似的论点、论据与论证方法。这就要求先例式参照首先要解决待决争点与已决争点的异同及其根据问题，然后再确定裁判结果，而不是在先例中抽象出规范语句为待决案件演绎推理寻找大前提，更不会是“裁判文书可以摘选指导性案例中的论述性语言”。[49]因为这可能会导致先例技术功能的丧失和断章取义式的论据搜集。作为先例的已决争点反映了一个特定区域、特定层级的司法共识，这是一个法官职业共同体的理性决断。作为先例参照过程的表达必须反映这个体现在先例中的基本共识，而没有权力摘取其只言片语，或居高临下地为先例抽取更为抽象的规则或原则。由此，先例式参照的表达重心应当是围绕待决争点对先例的争点、结果与理由进行完整准确的描述和介绍并加以对照比较和评析，以获取待决争点的确定结论。因此，裁判文书在争点确定与解决部分应包括以下基本内容：关于先例争点、理由和结果的诉辩意见；对诉辩意见的辨析；待决争点的识别和裁决结论。
（四）先例式参照的表达方式应当以论辩形式援引先例，而不能径行将先例作为裁判依据
先例作为个案规则，其效力与法律规范这种普遍规则相比具有不同的确定性。先例在待决争点审理中必须作为论证的对象经过当事人论辩--相似性测度、验证后才能作为待决争点裁判论证的依据。在法律规范特别是“软法”性的原则规定作为总结性裁判依据的情况下，其适用到个案事实当中需要经过一定的媒介和步骤。这个媒介和步骤就是运用先例所构成的个案规则。如果仅仅把先例式参照归结为“不作为裁判依据”，那么，这个结论未免下得太匆忙了。在我国法律解释体制下，诉讼-审判过程中对法律规范的理解只能控制在制定法“文本理性”范围之内，[50]超越这个范围的争议就不属于“法律适用争点”而属于“具体应用法律问题”，进入法律解释和司法解释的范围。因此，通过抽象司法解释解决在审判活动中具体应用法律问题是个案审判权行使的禁区。[51]在这个禁区之外即个案审判权行使的范围之内，法律规范的正确性和可适用性应当被确定无疑地接受下来。但是，先例中的已决争点需要经过论辩才能确定能否引入到待决争点的解决中，因为在已决争点与待决争点中涉及不同的诉辩审三方诉讼参与人及其不同的价值观念和自决能力。因此，引征先例与引用法律在表达上有不同的方式要求。这种表达方式的差异正是来源于不同的程序正当性--体现协商民主特质的诉讼对决机制与体现普遍民主特质的立法票决机制。当然，在关于先例的论辩中也是受到限制的。这个限制是应力戒评论作为先例的裁判正确性，可以讨论的只能是已决争点对本案争点的可比性和可适用性，即所引征先例是否适合作为解决本案争点的依据。审判主体在评析诉辩意见后，可以得出如下不同的结论：“本争点事实与先例并无不同，反驳方主张不能成立，先例应当遵循。”或者，“本争点事实与所引先例并不相同，引征方主张不能成立，本院不予支持。”
（五）先例式参照的表达对象要以普泛读者作为裁判文书的受众预设
裁判文书的受众首先是当事人和执行人员。其次是本辖区法官职业群体。第三是法律职业共同体。第四是社会一般公众。受众预设不同，裁判文书繁简不同，司法透明的程度不同。根据司法透明原则的要求，裁判文书不仅要为当事人和执行人员准确把握，也要为社会一般公众即普泛读者能够理解。只有这样，才能收到“裁判一案，化解一片”的社会效果，进而从根本上扭转人民法院面对的所谓“案多人少”、“案结事不了”的现实困境。因此，在裁判文书表达繁简的处理问题上，既存在一个制作技术问题，也存在一个制度功能的预期问题。“案结事难了”现象已经说明，在裁判文书的制作上存在着该简不简、应繁不繁的问题。“当事人讲理不够、法官评理不透”已经成为诉讼-审判活动中的一种普遍现象，致使诉讼-审判机制难以发挥“公断”作用。引入案例指导目的在于补强裁判说理，为法院及其法官履行裁判说理义务提供可资参照的标准和依据。因此，既要允许当事人充分表达诉讼理由，更应责令法院及其法官充分提供裁判理由。反对和防止以简为由，实施暗箱作业。
（六）先例式参照的表达主体是诉辩审三方，而不仅是法院及其法官
在诉讼民主的体制下，诉讼活动是一个程序的产物，即一个权力-权利结构的产物，是一个包括诉辩审三方在内的集体活动的产物，而不是法官独断的结果。[52]裁判文书的制作主体与诉讼理由的表达主体并不一致。[53]在裁判文书的制作中，要防止法院及其法官以制作主体取代表达主体的倾向，特别是要尊重反方的立场和意见。要知道那种以“青天”自诩的司法姿态往往隐含着深重的社会偏见，好心也会办坏事。法院及其法官应以对话者、协调者而不是“独断者”角色姿态，[54]来完整准确反映被否决者的主张和理由，以公开、公平、公正的精神，正确处理裁判说理中破与立的关系，防止为表达的便利而“昧”掉当事人的观点和理据。参照先例的精神实质即在于强调当事人与法官在法律认知与法律思维上的平等性以及实践理性相对于理论理性的优先性。这种平等性和优先性是由现代民主诉讼体制所确定的均衡诉讼格局和理性对话机制来保障的。
【作者简介】
冯文生，单位为最高人民法院。
【注释】（德）齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第1页。
我国前现代传统法制中，“例”具有多种形式。秦汉至隋唐时期，“例”的前身“比”和“故事”作为国家法律的补充形式，在行政和司法实践中发挥了重要作用。宋代时，“例”的称谓达数十种之多。元代时，格例和断例是国家法令的主要形式。明清两代以“例”治天下，形成了以条例、则例、事例为核心的“例”的体系。参见段秋关：“何为中国传统法制中的‘例’--评《历代例考》”，《华东政法大学学报》2010年第5期。若无特别注明，为便于表述，本文所称“例”、“先例”在我国特指最高人民法院发布的“指导性案例”。
参见（清）吉同军篡：《大清现行刑律讲义》卷一“名例下”，清宣统二年（1910）法部律学馆石印本（共八卷，二涵），第43页。
江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”，《法治研究》2008年第9期。
在法国，行政判例的法律效力低于法律，但高于行政机关所制定的普遍性规则--条例。参见杨成：“法国行政判例制度及其借鉴”，《行政与法》2007年第6期。
案例与判例的区别在于是否产生于生效裁判之上，并是否具有司法技术和伦理及实践中的参照力。
《庄子》齐物论。
关于法律决疑术不同于司法三段论推理技术的讨论，参见拙著：《推理与诠释--民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第42页。
季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第107页。
参见前注，拙著书，第6页。
参见胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，《法学研究》2008年第6期。
苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第50页。
参见前注，（德）齐佩利乌斯书，第10～11页。
“所谓论证，简单地讲，就是举出理由（证立或证成）支持某种主张或判决。”参见颜厥安：“法理性与论证--Robert A Lexy的法论证理论”，《政大法学评论》（台湾）总第25期。
日本的做法则有所不同。在一份完整的日本判决理由中，一般包含有结论部分、理由部分以及将结论部分的法律命题嵌入事实关系中去的嵌入部分。其中，结论部分和理由部分一般都会有抽象的规范命题。先例拘束性规范就由结论命题和部分理由命题组成。事实上，判决理由中的命题往往较多，只有那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由命题才具有先例性的资格，仅仅具有抽象意义却不是直接用来说明结论命题的命题，则没有资格成为先例拘束性规范。在定型化事实的抽取上，只有经过诉讼程序过滤的认定事实而不是法官所面对的活生生的全部事实才可作为定型化作业的对象。判决理由中的“旁论”，即与裁判结论的导出无直接关联的规范命题或者法律论，不具有先例性，在抽取定型化结论时需要剔除。参见谢亘：“日本的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期。
参见苏力：“经验地理解法官的思维和行动--代译序”，载（美）理查德?波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第15页。
胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：“《关于案例指导制度的规定》的理解与适用”，《人民司法（应用）》2011年第3期。需要注意的是，这种“影响”不应包括《
民事诉讼法》第
136条第（5）项、
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第
75条第（4）项规定的关联判决等情形。
同上注。
有学者就2007年第6期《最高人民法院公报》发布的关于无名流浪汉被撞致死后民政局能否作为原告起诉索赔的指导性案例在后继类似案件诉讼中的参照情况作了调查研究。这项研究发现：在公共传媒上报道的12起案件中，只有1起与这个指导性案例精神一致。“同样是无名氏（或流浪人员）因交通肇事而被撞致死，同样是民政局作为原告提起的损害赔偿之民事诉讼，绝大部分法院并未受到公报指导性案例的影响或约束，而是作出了与公报案例裁判结果完全相反的判决（或进行调解，而其前提应当是原告属于适格的当事人）。”参见李有根：“指导性案例为何没有约束力--以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象”，《法制与社会发展》2010年第4期。这项研究表明，指导性案例若仅有封号而无参照技术、程序、表达等形式保障，其“指导”便无从查知，其意义亦近乎荡然无存。
参见（美）卡斯特·维森茨韦克：《组织与管理--系统方法与权变方法》，李注流等译，中国社会科学出版社1985年版，第205页。
参见前注，拙著书，第8页。
前注，（德）齐佩利乌斯书，第11页。
罗伯特·阿列克西：《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第85～86页。
前注，（德）齐佩利乌斯书，第25页。
（美）理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第576页。
“个案规则”并不意味着它包含着一个一般原则或概念。规则与事实紧密结合在一起。它只限于它得以确立的特定情形，并且由这种特定情形来决定它的含义，其本质是以个案类比为基础的决疑术。参见（美）哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第167页。与“假定-处理”法律规范结构不同，“个案规则”即先例在“争点-结果”形式结构之外，还必须附具“理由”作为先例式参照技术运用的实质根据。
“命令的意义不是在于描述人们事实上的行为，而是表达一种要求；这种要求是不能被不一致的行为……所证伪的。因此，从社会学的角度，人们把表达一种‘应当’的规范称为‘反事实的稳定行为期待’”。参见前注①，（德）齐佩利乌斯书，第9页。
舒国滢：“走出‘明希豪森困境’”，载前注，（德）罗伯特?阿列克西书，“译序”，第8页。
参见王志强：“中英先例制度的历史比较”，《法学研究》2008年第3期。
意大利法院的司法判决书通常由三部分构成：关于争端的事实陈述、判决理由的论证、判决结果。其中并不包含“判决要旨”。判决要旨来自判决，由官方与学者制作。最高法院发布的判决，其要旨由一特别部门“判决要旨制作办公室”制作。判决要旨不能替代判决原文。只有通过阅读判决的所有内容，才可以精确认知法律在其中的运用。否则，判决要旨中阐述的抽象规则会脱离案件背景而与实际生活中出现的新事实不吻合，且可能会被下级法院当做一种类似于法律一般原则的东西作简单比照适用，而不去审慎地考虑手头案件与先例在细节上是否存在真正的类似性。参见薛军：“意大利的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期。
参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版，第132页以下。
前注，（德）齐佩利乌斯书，第18～19页。
意大利最高法院1983年5月13日发布的3275号判决指出：“下级法院在处理一个明确表达出来的问题的时候，即使只参考了最高法院判例，就视为已经履行了说明理由的义务。”参见前注，薛军文。
参见冯文生：“争点整理程研究”，《法律适用》2005年第2期。“W”是指who、what、when、why、how等疑问词。
参见（德）卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第103页。
See Cross & Harris，Precedent in English Law，4（th） ed. 1991，pp. 39～81.
德国在判例的约束力强度问题上区分单独判例与系统判例。参见王玧：“判例在联邦德国法律制度中的作用”，《人民司法》1998年第7期。
伯纳德·卢登认为，一名英国法官必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”（先例）以及与后代（即须考虑当前判决的后果）。See B. S. Markesinis，Conceptulism，Pragmatism and Courage：A Common Lawyer Looks at Some Judgments of the German Federal Court，in 34 The American Journal of Comparative Law（1986）.本文认为，在诉讼-审判过程中，“社情民意”的吸取要受到程序的控制。因为程序划定了主体之间自由、权利的边界。诉讼活动只解决特定人的特定问题，而不像立法或准立法活动那样解决不特定人的带有普遍性的问题。个案诉讼不是“群众批斗会”。超过法定程序界线的公众广泛参与，司法裁判成本巨大且容易导致情绪化、偏激化的乱动、盲动乃至妄动。这种惨痛教训在“文化大革命”中并不鲜见。
参见（德）格奥尔格?伽达默尔：《真理与方法--哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第466～470页。
参见《
关于加强法律解释工作的决议》、《
立法法》、最高人民法院《关于司法解释工作的规定》等规定。
参见刘作翔等：“案例指导制度的理论基础”，《法学研究》2006年第3期。
意大利最高法院1983年12月3日发布的第7248号判决认为：“背离最高法院先例的下级法院法官，有义务准确地说明其理由，并且要提出协调一致、令人信服的理由来反驳并且推翻受到其批评的解释方案的可靠性。”参见前注，薛军文。
参见前注，胡云腾、于同志文。
参见前注，舒国滢文。
参见前注，苏力文。
日本《
民事诉讼法》第
318条规定，原判决存在其判断与最高法院的判例相抵触（或在无最高法院判例的情形与大审院的判例或高等法院的判例相抵触）的情形，构成绝对的三审上告理由。
“当且仅当一个规则允许对正确与不正确的行为进行区分时，错误才可能存在。”参见前注，（德）罗伯特?阿列克西书，第63～64页。
在德国实行背离判例的报告制度，以保证司法的统一性。即当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。某个联邦最高专业法院要背离另一个最高专业法院的判例时，必须向联邦最高法院普通审判庭报告。前注，王玧文。本文以为，我国不应采用这种“体外循环”办法，而应在上诉或再审程序内对个案裁判理由加以控制。同时，要充分运用我国司法解释程序来解决指导性案例背离中产生的法律问题。
前注，胡云腾、罗东川等文。
“为了认识到某些规定实际上是一个行为规范体系的组成部分，是需要费些思量的：……法律的概念技术常常把个别的法律规范撕成‘思想的碎片’，以至于常常不容易发现个别的条文实际上只是一个确立或改变法律义务的完整法律规范的组成部分。”参见（德）卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，法律出版社2005年版，第74页。
德国法官是通过具体案件的审判，以判决的形式解释法律，而不是用抽象的立法性条文来进行，因为离开具体案件，法官即无权解释法律。对法律进行抽象性解释是立法机关的权力，而不是法院或法官的权力。参见前注，王玧文。但在我国宪政体制下，审判权绝不同于司法权，无论最高人民法院还是地方人民法院或法官均无权通过具体案件的审判对法律冲突、模糊或漏洞问题进行解释。在审判活动中遇到这些法律问题，各级法院只能在作出裁决之前，通过规定的法律解释、司法解释程序或诉讼调解程序加以解决。在社会疾速转型变革、各种不平衡难以消除的今天，法律制度供给严重不适应审判-诉讼活动需求。在这种形势下，强调“调解优先”也是势属必然。
参见前注，苏力文。
在德国，律师要用书面形式引用收案法院的同类判例，并说明判例对本案的参考作用。如果律师对收案法院的相关判例未作深入细致的了解，可能会承担渎职的法律责任。前注，王玧文。
参见前注，拙著书，第211页以下。
