其他“社会规范”尤其是社会伦理规范和习俗规范也会在法律规范的理解和案件事实的认定中发挥重要支持和辅助作用。[13]裁判理由就是结合待决案件具体事实，展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源（常理、常识、常情）融入对抽象规范的理解和适用过程，并通过分析论证，[14]以得出令人信服的具体结论。正是由于裁判理由展现了当事人与法官为共同解答诉讼争点而进行的思考和交涉商谈活动，并为某个诉讼争点的确定与解决提供了内在理据，才使得先例具备了可理解、可度量、可再现、可检验、可把控的基础，而成为案例参照的立足点和着眼点。[15]就此而言，裁判理由是在特定程序中当事人和法官通过对话形成的具有合法性的见解，而不是案例编选人通过个人化的阅读与理解获得的普遍结论，也不是经过某些特殊读者的“二次加工”所总结出的具有某种普遍效力的抽象规条。概括就是省略，抽象亦即剥离，结果必然是对原文某种程度的篡改。[16]裁判要旨或裁判要点的作用仅仅有助于方便读者阅读和检索，以便顺利发现、理解和应用他或她所期待的先例，而不能为待决案件争点的解决提供参照依据，更不能替代当事人在特定诉讼程序中行使知情权、参与权、表达权、监督权，否则，案例指导就会重新迈入概念推理这一“套套逻辑”之中，抹杀了先例式参照这种诉讼-审判技术的独特功能。有鉴于此，先例式参照坚持了辩证唯物主义的认识论，是在诉讼程序这种特殊的社会问题认识和解决方式中对马克思主义真理观和实践论的具体应用。它是绝对真理与相对真理在案件审判过程中具体的、历史的统一，体现了司法认知与社会实践相互作用、无限深化的发展过程。那种试图把裁判理由绝对化、教条化为裁判要旨的做法，割裂了公正的绝对性与相对性的关系，否定了社会矛盾纠纷发生、发展、变化的规律，也抛弃了“抓好试点、解剖麻雀”，“典型引路、分类指导”以及“一般号召与个别指导相结合”等一系列“例”所承载的行之有效的优良工作方法传统。

　　二、“参照”的效力

　　一个本来由有限几个人参与作出的、仅对特定个案有拘束力的已决裁判，何以能够对另一待决案件产生“影响”，[17]是把握和运用先例式参照技术首先要解决的核心问题。这个问题的根本解决取决于特定国家的法律-政治制度安排。其中包括诉讼-审判-司法的功能预期、法官或法院的角色定位、法律实施体制和机制等。在我国，案例指导的效力问题是一个真正的法治理念与实践难题。如果没有法治理念与实践的发展与变革，案例指导就没有存在和生长的理论与制度空间，也谈不上“应当参照”的效力问题，案例指导充其量不过是用于学习或论说的例示方法。但是，随着社会主义法治实践不断深入，社会主义法治理念牢固树立，“例”已经成为立法、司法、执法的重要技术，成为实现依法治国的有效工具。在当前社会疾速转型的新形势下，如何界定案例参照的效力就显得尤为重要而迫切。主流学说认为，先例式参照的效力是一种“事实上的拘束力”。这种拘束力表现为指导性案例“不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束。”[18]

　　这个认识可能存在以下疑虑：一是仅从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，但没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质，难以理解和操作；二是依据层级过低且范围过窄，仅从司法系统内部协调统一原则而不是从宪法规定的法律平等适用原则与依法独立审判原则之间的关系上来界定先例式参照的效力，这就大大限制了案例指导的范围和意义；三是过度倚重法院自身的监督力量，而忽视了当事人的有效制约，案例指导难以得到有力保障；四是没有揭示普适性的法律与个别性的案例以及案例与判例之间的内在关系；五是没有揭示此判与彼判、判与例的效力关系。为了深入理解和把握先例式参照的效力，需要从效力内容、效力实质、效力根据、效力范围和效力类型等五个方面加以深入分析。

　　（一）先例式参照的效力内容仅限于生效裁判文书所记载的诉讼争点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范

　　诉讼争点是审判主体确认的诉辩双方在一个特定案件中的争执问题。裁判结果是审判主体经过对这个争执问题审理所获得的确定结论。裁判理由是审判主体在法律精神指引下通过对诉辩主张及其理据审理所得出的用于判断诉讼争点、获得裁判结果的具体依据。诉讼争点、裁判理由和裁判结果是一套正当程序运作的产物，不是任何个人或机构脱离特定的诉讼程序、具体的案件情境和当事人诉辩意见，仅仅通过归纳推理，概括出的抽象内容。如果说指导性案例具有参照效力，那么，其效力内容也只能是作为指导性案例载体的裁判文书中所记述的对解决待决案件争点具有参照意义的诉讼争点、裁判理由和结果。诉讼争点、裁判理由和裁判结果之间相互关联，一起构成了区别于抽象规范的“个案规则”。这一“个案规则”是将抽象干瘪的法律规条与生动具体的案件事实相互调适、往返顾盼过程的深入展现，是法院及其法官对诉辩两造攻防主张和理由进行去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批评判断过程的具体展现。那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点。“判”之所以能够成为“例”，而不是“法”，就在于“例”具有“法”所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性，而这些特性的实现依赖于“比对”的具体展开过程和“比对”主体的个性，这是“例”生成的内在规律，即“‘判’因‘比’而成‘例’”，或者说“无‘比’不成‘例’”。因此，一个“判”能否成为“例”、在哪些方面可以成为“例”？它究竟是正例，还是反例；是定例，还是示例；是活例，还是死例等等，不取决于哪个权威的封号，也不取决于其中所含抽象规则的归纳概括，而取决于特定诉讼当事人和法官在待决案件诉讼程序进行中对“在先裁判”的理解、解释和应用。否则，一切将指导性案例定型化、绝对化、终极化、抽象化的企图，都是不符合“例”这种治理工具本性的。[19]

　　（二）先例式参照的效力实质是司法技术的有效性和可靠性，而不是制度的直接强制

　　任何一项制度的顺利运行都需要一定实施技术的支持。这对于专业性很强的法律职业共同体所从事的司法审判活动而言具有特别重要的意义。缺乏专业技术标准、技术规范和技术伦理的保障，法律制度的运行必然会“走样儿”，法律制度的制定也会失去牢固的现实支撑。在我国，先例式参照的效力并非直接来源于国家法律制度的正式安排，而是司法实践贯彻宪法规定的平等适用法律原则和依法独立审判原则的根本要求，也是运用审判规律，落实人民法院组织法关于审判委员会总结审判经验、讨论重大疑难案件职责规定的具体要求。把这些规定贯彻到具体诉讼实践活动中，就必须确立裁判先例的指导地位，发挥先例在社会矛盾纠纷化解中的指引、仿效、评价和制约作用。1981年6月10日，第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作……”这是直接提及典型案例的法律规定，但只是学习型、普法型案例的“软”指导，没有从诉讼实践甚至制度建构层面对案例指导的效力问题提出“硬”要求。然而，这并不意味着我国从技术上否定了审判案例在诉讼指导中的独特价值。所谓技术，是指为了达到某些实际目的而对知识的组织与应用，包括那些为解决问题和获取某种所期望的结果所使用的治理技巧和方法。[20]技术主要不是物质手段，而是理性的方法，是理性地控制事物和人的方法。[21]先例式参照技术区别于司法三段论推理技术的实质就是为诉讼理由提供一个或数个参照对象，并通过诉辩双方及其与审判主体就此对象展开的对话，以获得最大限度共识的个案类比技术。这一个案类比技术的实现，需要通过“有组织的法律强制程序”，[22]把诉辩审三方提供诉讼理由的抽象法律义务转化为可以再现、复验、把控的实践技术活动。同时，在衡量适用法律是否正确的问题上，也为审判主体行使审判权和监督权提供了能够客观化、可视化、确定化的依据和尺度。正因为先例式参照具有这种司法技术上的有效性和可靠性，才使得先例式参照的效力被学术界和实务界笼统地表述为“事实上的效力”。