（五）先例式参照的效力范围不仅及于审判活动，也及于诉讼活动，甚至扩展到社会矛盾纠纷预防和化解过程

　　先例式参照并非人们想象的那样，是一种高不可攀的专门技术。这种技术不仅法律专家能够运用，而且外行人也能运用，只不过在技术要求上有所不同罢了。正因为法律专家对指导性案例能够比外行人理解得更为明确、更为精确、更为正确，所以，更为容易为外行人所信服。即使外行人没有专家的理解力，但由于指导性案例所记载的事实特征比抽象法条更具体、更生动、更直观，能够直接诉诸生活理性加以理解，并且由于它是诉讼程序和国家权力的产物，比任何个人化的见解都更具有权威性、有效性和可靠性，因而社会中潜在的当事人更愿意寻求指导性案例来帮助预防和化解矛盾纠纷。先例式参照效力的事实性特征也决定了，案例指导不仅仅在法官与律师等有关法律专家所参与的诉讼-审判活动中具有专业技术上的要求，重要的是它还是当事人在诉讼活动或社会生活中自主处理社会关系、自动化解矛盾纠纷的基本手段。在这个意义上，先例式参照的效力范围并不仅仅局限于审判-诉讼活动本身，在更广泛的社会活动领域内，“精选一判”也能够发挥“指导一片”的作用。当国家制定法因不足于为生活世界的方方面面提供详尽清晰的“地图”而导致当事人发生矛盾冲突与争端纠纷之时，指导性审判案例就可以为处于迷茫无助的当事人树立起一个个醒目的“路标”，指引他们协调相互关系，预防、减少和化解矛盾纠纷。尽管审判是诉讼活动的核心，但也是社会矛盾纠纷预防与化解的指挥棒。如果把审判案例指导的事实效力仅仅局限于审判活动，就大大限制了指导的功能，也难以实现“案结事了人和”这个较“规范自由裁量权”更为深远的目标。

　　三、“参照”的技术

　　“例”的运用技术受到思维习惯、司法体制、诉讼机制的重要影响，其功能在不同的国度有不同的表现。但在最基本的层面，“例”的运用技术又具有共通性，这决定着“例”的运用具有不同于“法”的适用之技术特质。在我国，先例式参照区别于规章式参照，属于实践型指导而不是认知型指导的一个重要技术类型。这项技术--思维方法不仅打破了法律万能、机械司法、概念思维等西方近代法治神话，而且在我国特色社会主义法律体系形成的今天，成为克服法律虚无主义、司法教条主义、司法专断和任性等传统痼疾的有效工具，有助于促使司法从暴力机器的定位回归到国家治理工具的轨道。

　　（一）诉讼争点、裁判结果与裁判理由组成指导性案例即所谓“个案规则”的基本结构，成为先例式参照技术运作的基本单元和比较的基本对象

　　决定一项裁判转化为先例即个案规则的，并不一定是裁判文书所表达的所有内容，而是其中记载的某个或某些诉讼争点及其所附具的相应裁判理由与裁判结果。这个结构设计不同于司法三段论推理技术的要求。在抽象规范适用于具体案件过程中，司法三段论基于法律与事实分离的传统结构（实为“事理结构”），把事实认定与法律适用作为两个相对独立的组成部分。这种简单机械的划分遮蔽了诉辩双方当事人的诉讼主体地位，不仅容易导致司法专断，也无助于深入讨论案情从而最终化解当事人的具体争议。根据社会矛盾纠纷发生与化解规律，应当将这个结构转化为一种更能体现司法民主的问答结构，以便在诉辩双方之间以及当事人与法院及其法官之间的论辩对话中把抽象规范应用于具体个案争点的解决之中，发挥当事人作为利害相关者对法官的监督制约作用。这个问答结构是事理结构的进一步深化，包括诉讼争点、裁判理由和裁判结果三个主要构成部件。这三个主要部件成为“判”与“例”的核心内容。[30]先例式参照技术不是笼统的个案事实比对，而是这三个部件具有内在关联的对比序列。在参照过程中，理解和运用指导性案例中某个诉讼争点及其裁判理由与结果也不是孤立的，其中存在着一个“部分解释整体、整体解释部分”的诠释学循环结构。[31]因此，完整准确地理解某个参照单元，脱离体现审理过程与内容的整个裁判文本是不妥当的，这容易走向断章取义的歧途。同时，每个读者对裁判文本的理解又取决于读者个人的前见与文本的结合，而持有不同立场、方法和观点的读者对文本的理解又有所不同。这种不同的理解只有在诉讼程序中通过当事人及其与法官之间的平等理性对话才能加以解决。指导性案例技术的引进对传统诉讼-审判模式构成了严峻的挑战，迫切需要向体现问答结构的诉讼-审判模式进行转换。没有这个转换，这项技术就难以发挥规制法院自由裁量权、促进案结事了的功能与作用。

　　（二）先例式参照中的比对技术较之于法律规范适用中的涵摄技术具有明显不同的特征

　　首先，先例式参照的比对技术绝非诉诸概念、判断、推理的理性认识形式，它恢复了感觉、直觉、知觉等感性认识形式在诉讼-审判过程中的正当地位，体现了实践理性的基本要求，是解决法的“空缺结构”所带来的司法问题的直接方法。其次，这项技术在我国现行制定法体系和法律解释、审判体制下对涵摄技术仅仅起辅助作用，即所谓例以辅律、例不破律。“法律考量过程的理性建构--即将问题解决过程法学概念化--的确有助于清晰化和精确化，常常也有助于校正最初尚不清晰的关于正确结论的设想。因此，对正义问题的解决也是在暂时的判断以及接下来对其概念结构的理性运用之间的互动中展开的。”[32]

　　先例式参照是关于司法三段论这一主体技术结构形成过程的论证，是三段论大小前提与结论的具体展开，而不是这三个判断句之间关系的表面论证。先例式参照作为支持待决争点之裁判结果的论据而起作用，其地位是司法三段论的基础性、前提性、实质性理由构成因素，其功能是衡量法律适用的正确性。因此，没有参照先例既是违反裁判说理义务，[33]也可能构成法律适用错误。再次，这项技术是通过先例事实特征与待决案件事实特征的直接比对而不是事实之间的自动对比来实现的，也不必经过抽象思维，归纳概括出裁判规则这一中间步骤。

　　（三）先例式参照的比对技术由三个环节构成

　　一是诉讼争点的识别。诉讼争点，主要是法律适用争点，是一个提问语句，具有“主词+系词+宾词”的基本结构。它是一个只能以“是否”提问方式表达的封闭性问题，而不是以五个“W”提问方式表达的开放性问题。[34]其中，主词是对裁判事实特征的描述；宾词是拟待归入的法律规范或其组成部分；系词“是否”连接主词与宾词，表示期待确定的裁判结果。争点识别就是以先例争点主词所陈述的事实特征为比对根据，讨论并确定待决案件事实特征。其实质是考察先例是如何把陈述事实[35]归入法律事实之中的，再确定待决案件争点又应当如何加以表述。如果待决案件事实特征与先例争点主词所陈述的事实特征完全一致，或者，二者主要事实特征相同，而不同的事实特征并不重要，不足以改变裁判的方向或影响裁判的结果，那么，先例与待决案件就具有相同性或类似性。所谓案件类似，是指比对先例与待决案件诉讼争点主词所陈述的事实特征，并加以相同或相似性判断，而不是笼统地认定全案事实类似。诉讼争点的识别是“例”之所以具有外行人也能把握的直观性特点的根据。为了衡量某些事实特征的重要性，亦即区别相关的和无关的类似性，深入考察那些诉诸公平或社会效用的裁判理由就成为关键因素。[36]