（三）先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度运作的综合效应，而不是法律的正式安排

　　尽管先例式参照的效力并非来自于法律制度的直接规定，但是，这种技术的有效性和可靠性得到了一系列相对于法律制度而存在的“事实因素”的保障。离开这些特定的事实环境，再先进的技术也是不可能实施的。第一，它源于逻辑的力量。这个逻辑并非司法三段论，而是个案类比这种最朴素、最直观的思维方法。这种方法因其是专业思维与常人思维所共享的基本方法，所以能够为统一法律效果与社会效果提供更为本源的技术支持。任何忽略这种方法的司法技术都会导致法律与社会互动上的隔膜，也难以做到“案结事了”。第二，它源于职业伦理的力量。司法公信始于司法诚信。法律论证理论的可普遍化原则要求：“当我告诉某人他应当做某事，那么我就负有责任对完全处于相同情况下的任何人持相同的看法。……要求讲话（言谈）者具有一致性。”[23]如果在法律规范的适用过程中审判主体缺乏起码的社会道德和法律职业伦理的约束，朝令夕改，任性专断，特别是在人情、关系、金钱的三大干扰下违背最起码的道德律条，背信弃义，“参照”就无效力可言，至多也是负面“影响”。即使科以审判主体对指导性案例的“充分注意”义务，所谓“指导”也可能成为因人而异、因案而异、“看人下菜碟”的魔幻手法。先例是一个法伦理传统的可靠载体。“一个法伦理传统以清晰可见的方式呈现出来，它总是以可比较的问题解决为目标，一步步向前发展。除此之外，一个法治社会中的社会道德还体现于社会生活中的交往习惯和其他既成的制度中。”[24]

　　这说明，要尊重和发扬法伦理传统在诉讼领域首当其冲的应是尊重先例。第三，它源于知识权威的力量。哪些裁判能够成为指导性案例、成为“里程碑”式的著例，主要依赖于裁判的智慧、创见与质量，特别是作出裁判的法院级别和法官声望，案例编选者只有在有限的条件下才能提升所编案例的可信度、知名度。因为，先例中所包含的对争议问题的理性认识而非编选者从中提炼和概括出的抽象结论，才是人们借鉴的内在根据。第四，它源于先例所维护的利益。立场决定观点，价值引导逻辑。一个裁判能否成为指导性案例，根本上取决于它所体现的价值取向、所维护的利益立场。这是指导性案例弃与用、存与废的主要决定因素。波斯纳指出：“某个全国性的先例一旦确定，人们对它的依赖和利益集团对它的支持就开始累积起来，那么无论对它的批评何等强烈，都很难推翻。”[25]第五，也是最重要的，它源于一系列诉讼制度的辐射效力。公开审判制度、裁判附具理由制度、审判委员会总结经验讨论重大疑难案件制度、上诉制度、审判监督制度等一系列贯彻平等适用法律原则的诉讼制度都要求对自身产品--生效裁判的再利用。公开审判制度为“判”转化为“例”提供了由当事人和其他法官查知的现实可能；裁判附具理由制度赋予了“判”成为“例”的实质条件；审委会讨论案件制度为案例指导提供了基本资料和权威依据；上诉和再审制度为保障辖区内法院理解与适用法律的一致性提供了有力的约束。如果在法官人事安排等辅助机制上再由上级法院或审委会加以控制，本院或上级法院的先前裁判转化为“例”的可能性及其拘束力就会进一步增强。当然，从这些诉讼制度中并不能直接推出应实行案例指导这种结论，但它们运行本身的确潜藏着这种紧迫需求，并为“判”冲破自身的界限而跃升为“例”提供了现实可能性。以上这五个方面决定了先例式参照的效力有别于正式制度安排的法律效力，而是一种所谓的“事实上的效力”。

　　（四）先例式参照的效力类型既不是“法”的普遍效力，也不是“判”的强制效力，而是一种区别于规范与命令的独特效力形态

　　“判”、“例”、“法”分属不同但具有内在关联的权威形式。“法”是“例”之源，“例”是“法”之流；“判”是“例”之体，“例”是“判”之用；“法”是“判”之本，“判”是“法”之末。“法”的原型是“范”，这原本是一种铸造技术所要求的特殊模具，可以把不同的流体塑造成型。在此意义上，作为通过民主立法程序而形成的“规范”，“法”的效力具有普遍性、抽象性、绝对性、直接性、强制性。“例”的原型是“样”，这原本是一种较为自由的模仿技术，在此意义上，作为通过对决程序形成的“个案规则”，[26]“例”的效力具有个别性、直观性、相对性、间接性、选择性。“判”的原型是“令”，这是一种具体的决定和命令，[27]其效力具有现实性、程序性、独断性、确定性、强行性，接受命令者必须唯命是从，无需推理与解释。从根本上讲，“无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成），进一步讲，所谓证立的过程即属论辩和说服的过程。可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。”[28]

　　判-例-法是共同生活之理的三种不同认知、思维与表达方式，也是人的理性对现实生活的三种不同干预与作用形式。从思维方式上考察，它们分别承担直觉思维、类型思维与概念思维的功能。从正当性来源上考察，“判”与“法”又分别是解决个案性问题的诉讼程序与解决普遍性问题的立法程序的产品，“例”不过是“判”的另一种角色与身份，是对“判”的再利用。正是因为判-例-法三者之间具有“理”的关联、“利”的统一与“力”的区别，所以能够在根本立场和精神一致的基础上，把各自的效力形态和作用范围区分开来，因而也就谈不上“例”的存在会侵越立法权、具有“法”的强制力问题，“例”的弃用存废不会影响“判”的效力；更无所谓因“例”的确立或推翻、废止会对“判”产生“一错一大片”的问题，也不可能存在赋予作为个别性事件的“例”以法律的普遍约束力这种冒险行为。据学者考证，即使在英格兰司法中，先例并非总是具有严格和绝对约束力，且无需官方再度认可即能产生影响力，并为后来法曹同行所仿效。[29]因此，“例”作为与普遍正义相对的个别正义实现工具，也绝不具有法律渊源的属性。尽管我国指导性审判案例需要经过最高人民法院审判委员会确认，但这种确认并非依据《人民法院组织法》第32条授予的（抽象）司法解释权，不适用最高人民法院《关于司法解释工作的规定》确立的程序和所赋予的法律效力规定，而是根据《人民法院组织法》第10条规定的审判委员会指导权限，依托诉讼-审判程序行使审判权所产生的另一种效果，所以，最高人民法院作出了关于案例指导工作的特别规定。由于权源不同、程序不同，指导性审判案例不具有普遍约束力，也不可能作为“法律渊源”加以援引，但这并不能排除裁判文书的合理引证。