二是裁判理由的解析。裁判理由是支持裁判结果的根据,是连接事实特征与法律效果的通道,还是保障裁判结果获得理解并可以加以度量与复验的依据。它回答案件事实特征在法律上产生什么效果以及为什么会产生某种特定效果的问题,保证裁判结果的必然性和唯一性。裁判理由的基础是诉辩双方的诉讼主张和理由。离开诉辩理由,裁判理由就失去针对性和有效性。裁判理由的核心内容是法院及其法官对争点的释明、认知和判断。在一个特定案件的诉讼过程中,诉辩理由和裁判理由都受限于诉辩审三方的认知水平与合作程度。因此,先例裁判理由只是为正在审理的案件树立了一个可以辨识的路径,它既可能为待决案件指示前行的方向,也可能成为躲避绕行的禁区。裁判理由的主要意图是求得对法律规范及其构成要素的个案理解,这构成法律适用的基本内容。这种个案理解时刻不能脱离具体案件事实,并直接针对诉辩双方的主张和理由,具有“(事)情、理、法”深度结合的初始构造。在待决案件争点解决中,这种个案理解被推定为诉辩审三方在作为先例的具体个案中达成的基本共识,并构成待决案件诉辩审三方的重要前见和行动基础。在没有正当理由与合法根据的场合,就不能脱离这个在相同的诉讼制度和类似案件事实前提下所获得的理性认识和诉讼经验。也就是说,如果要背离先例,必须给出不同于先例裁判理由的正当理据。
三是裁判结果的取舍。先例式参照技术的基本要求是,若待决案件事实特征与先例争点确定的事实特征相吻合或近似,待决案件争点就应当获得与先例相同或类似的争点裁决结果。裁判理由不过是用于验证这个裁判结果及其获得过程的合理性、合法性依据,并因此为待决案件遵从或改变裁决结果提供机会。但是,由于先例本身具有相对性的特点,即使在争点所描述的必要事实特征相吻合且完全接纳先例裁判理由的情形下,因新的认识或新的附加特征加入,先例裁判结果并不一定得到全面遵循,而可能在先例裁判结果范围内或确定的方向上进行某种程度的调适。因此,裁判结果不应当是非此即彼的机械取舍,应具有合理的灵活性,但这种灵活处理也必须附具理由。当裁判结果可能完全背离先例时,需要运用区别技术,改变法律适用争点,确定与先例不同的诉讼争点。
总之,在先例式参照技术中,先例裁判结果取舍是目的,争点事实特征比对是方法,裁判理由解析是根据。在具体操作中,一案可以有一个也可以有多个法律适用争点;在先例式参照中,既可以是诉辩当事人的参照,也可以是法官个人或审判组织的参照;既可以是单个争点的参照,也可能是案例群的参照,[37]但不管怎样,都离不开这个最基本、最原始的参照单元与技术结构。
四、“参照”的程序
审判案例指导机制的内在要求是把法律适用建立在道德、理性和民主基础之上。先例式参照技术只是为诉讼主体如何运用指导性案例提供可靠的方法,并不能为指导性案例运用的正确性和有效性提供充足的担保。由于诉辩审三方在立场、观点和思维方式等方面存在不可互换的差异性,他们即使运用同样的技术在解读同一指导性案例时也可能得出不同的结论。在指导性案例运用中,保证诉辩审三方充分阐发各自的观点、有效协调各自的立场、有力抵御外来的干扰、最大限度地促成彼此的共识,取得“案结事了”的效果,还有赖于合理的程序保障。如果缺乏正当的程序保障,就难以在诉辩审三方形成均衡的诉讼格局,再好的技术也可能沦落为独断、粗野的暴力工具而不是促进理性诉讼的平等武器。
指导性案例既不解决单纯的法律解释问题,也不解决单纯的事实认定问题,其意义在于呈现法律与事实创造性结合的成果。在某个诉讼争点解决上,它属于一次前所未有的诉讼事件,其本质是前人的智慧。当遇到难题时,追问先例,寻求解答,不论在生活中还是在诉讼中都是一种重要策略。这不仅有利于节省探索成本,可以“踏着前人的足迹前行”,也有利于促进预防和化解矛盾纠纷经验知识的有效增长,以便“在前人驻足处前行”。因此,这是一种求索诉讼真理--公平正义、积累法律知识和诉讼经验的重要机制。在前人与今人、上级与下级及诉辩审三方不断追问与解答的互动中,[38]矛盾纠纷得到化解,生活智慧得到展现,规律性的认识得以形成。这个过程体现了诉讼程序的本质结构--对话结构,遵循了一种古老且有别于科学主义的探寻真理方法--问答逻辑。[39]先例式参照并不是法官一次性突袭的结果,也不是法官垄断性的权力独语,而是诉辩审三方在诉讼程序中展开对话、扩大共识、缩小分歧,真正把价值判断转化为逻辑推理的歧见整合机制。将先例纳入诉讼程序中讨论,在抽象的法律规范之外,引入融事实与法律于一体的具体参照标准,为诉讼活动提供了更具针对性、更为深层次的依据。就此而言,先例式参照程序必须贯彻辩论原则,准确把握它在程序法关系中的性质和地位,正确处理诉辩审三方在程序进行中的关系。
(一)参照先例是一种重要的说理技术,为深入展现待决案件司法三段论大小前提和结论的形成过程提供理由
根据我国法律解释体制,[40]个案诉讼-审判程序本身不解决法律漏洞、法律冲突和法律模糊等法律具体应用问题即抽象解释问题,只解决在个案中如何具体适用法律问题,即如何把案件事实归入抽象的法律规范之中。因此,先例式参照其范围在我国十分有限,不可能作为裁判的唯一依据,只能作为三段论式法律适用的辅助手段而发挥作用,以便深入展现法律规范与个案事实在诉讼-审判程序中的具体结合过程,而对抽象规范这一司法三段论大前提本身存在的有效性问题无所作为。如果说司法三段论是裁判说理的基础结构,那么,先例式参照从根本上讲是“说理的说理”、“理由的理由”、“基础的基础”。对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,地方各级人民法院都无权在个案审判中作出解释,只能在作出裁判前,依照规定逐级请示,直至最终由最高人民法院通过特别程序作出司法解释。在我国诉讼法的现行规定中,就待决案件的诉辩双方当事人而言,参照先例只能理解为起诉理由、上诉理由或申请再审理由;对于法院及其法官而言,参照先例也只能定位为裁判理由。其本质是解决抽象法律如何适用到具体个案的论证工具,[41]而不可能是各级人民法院通过诉讼-审判活动对我国法律法规的个案解释方法或成果。参照先例在诉讼法上的这个“理由”定位是设计参照程序的基本出发点。
(二)参照先例是当事人的辩论权利,而不是诉讼义务
参照先例与遵守法律有着本质的不同。遵守法律是宪法规定的每个公民、社会组织和国家机关及其工作人员的义务,但是宪法和法律没有规定当事人参照先例的义务。在诉讼活动及社会生活中,是否参照先例、如何参照先例,完全取决于当事人的自主选择。参照先例的正当性根据是特定当事人基于追逐自身利益的动机,在诉讼活动中行使的辩论权利。在作为先例的案件诉讼中,直接反映特定当事人与法院及其法官的诉讼认知能力和自我解决问题的能力。但是,在待决案件诉讼中,由于独立平等自由的当事人之间的个体差异影响着诉讼-审判活动的进程和走向,因此,已决案件并不必然成为待决案件的参照先例。特别是在民事、行政诉讼中,参照先例是当事人行使诉讼权利的一项重要内容,在分别就案件事实和适用法律问题行使辩论权和处分权的原有内容基础上,进一步增加了诉讼权利行使的范围和深度,有利于实现“真理越辩越明”的诉求。