审判案例指导中的“参照”问题研究
冯文生
【摘要】指导性案例在诉讼—审判过程中应当如何“参照”，是案例指导工作中亟待解决的核心问题。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，探讨了先例式参照的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题。本文认为，先例式参照区别于规章式参照，是属于实践型指导而不是认知型指导的一种重要技术类型。其技术特征是“异同比对”，实际效果是“归类取舍”，实质根据是“裁判理由”。在这项技术中，先例裁判结果取舍是目的，争点事实特征比对是方法，裁判理由解析是根据。此外，本文还研究了先例式参照的效力类型、程序保障和表达形式等问题。
【关键词】案例指导；参照；裁判理由；个案类比
【全文】
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”至于何谓参照、为何参照、如何参照，《规定》尚未有详细解释，在具体操作中也会带来一些困难。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，试图对“参照”的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题予以讨论，并给出力所能及的解答，以期对推进案例指导工作实践有所助益。
一、“参照”的特质
如何把握案例指导的性质、效力、技术是案例指导工作需要解决的难题。《规定》第7条界定了案例“指导”的具体含义，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。实际上，这是最高人民法院为解决案例指导即个案指导性质、效力、技术难题而采取的一种技术处理。“应当参照”暗示了指导性案例具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力类型、司法技术、运用目的。“对象决定方法。”[1]为阐释这个词组的特定意义，需要结合参照的对象和目标--“例”[2]和“案”的特性来考察。
（一）先例式参照的技术特征是“异同比对”
“案”者，事也。“例”者，比也。[3]“案”与“例”的词义本身就揭示了先例式参照的本质特征是两个特定事件之间的比较。这个特征首先区别于法律规范的适用技术特征。法律规范的适用技术体现了从抽象到具体、从一般到个别、从普遍到特殊、从思维到事实的具体化、特定化和客观化关系，形式上表现为“司法三段论”推理技术，具体结构为：规范-事实-结论。先例式参照则不同。它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，体现了模型或式样与手头工作的关系，通俗地说，就是“依样画葫芦”，其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程。具体结构为：“事实事实=结果”。其次，它区别于在诉讼中对行政规章的“参照”。[4]鉴于《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关的干涉。行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能作为“参照”。这种规章式参照的效力不同于法律效力，[5]但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。最后，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，属于法律教义学意义上的认知型指导，目的是帮助学习者能够根据生活经验理解、掌握和具体应用抽象规条。在这个学习和宣教过程中，是否参考案例，无须外在形式的拘束和程序的保障，只具有理性教导和思维引导的意义，而不具有制度或技术意义[6]先例式参照属于法律诠释学意义的实践型指导，它根植于平等对话，受到诉讼程序控制，得到司法技术保障，是超越单方愿望与意志，实现集体思维与合作的特别方式。
（二）先例式参照的实际效果是“归类取舍”
“比”是“类”生成的起点和中介，“类”隐含了“比”的结果和归宿。“类与不类，相与为类。”[7]事物只有通过比较，才能鉴别异同，进而得出作为“类”的具体结果，亦即所谓“等者，同之；差者，异之。”近似案情应得出类似效果，不同案情应作不同处理。这是简单类比推理的基本要求，而不是只有受过学习训练的人才能掌握的归纳概括与演绎推理专门技能。“例”在本质上作为一种已经发生的事件、一种业已存在的拟比标准，属于实践的范畴而不是思维的范畴。它既不是某种原理或普世价值的行动指南，也不是由强制力保障实施的具有普遍约束力的行为规范，而仅仅是以“例”为标准通过与待决案件事实特征径行对照比较，以做出归类取舍。正因为如此，作为没有受过正规法律教化的外行人也能够通过直观方式自觉加以运用。这是一种完全不同于通过概念推理方式获得结论的理论理性方法，而属于一种体现实践理性的开放式方法，其本质是“法律决疑术”。[8]概念推理方式即司法三段论的宗旨是，“通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，只管形式和极其单纯而特殊的论证，并且把各种不同领域的复杂论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致论辩的贫困化。”[9]
重新发现和运用个案类比技术（即争点事实特征比对技术）对于克服概念思维的弊端，更为适切地处理疑难诉讼案件具有特别重要的意义。就“例”与“案”的“异同比对”而言，“同”是相对的、有条件的，“异”是绝对的、无条件的。在判断一案与另一案是否相同的问题上，需要受到已决案件与待决案件在管辖地域、层级及其诉讼程序等方面的控制。[10]如果没有这些控制，先例式参照不仅有害无益，甚至会引发更为严重的乱象。[11]当然，如果控制得过严，如只能由某一个专门机关确定和发布指导性案例，而无其他灵活性措施辅助，则案例指导在我们这样一个大国也难以从根本上起到缓解审判的法律效果与社会效果冲突、协调法律适用一致性与具体案件差异性关系的作用。
（三）先例式参照的实质根据是“裁判理由”
一“案”（实为一个生效裁判）之所以能够成为“例”，是因为它解决了前人没有遇到或没有解决过的诉讼难题，其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。在“例”对这些争议难题解决过程中，诉辩审三方“可以带进社会学、经济学、政治学的知识，以及诸如公共政策、各种自然科学的发现、对判决结果的预测、关于法律制度自身因素的考虑、法治的一般原则、公平原则等因素。”[12]
