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试论共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态

  

  对共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的定罪处罚,应当结合上述原则和部分犯罪共同说进行处理。其基本的步骤应当是先认定发生交叉的行为性质,然后再根据具体情况确定发生交叉的范围:(1)当发生整体交叉时,应当根据共同行为整体所触犯的重罪名对所有共同犯罪人进行定罪,再根据他们的作用进行处罚。(2)当发生部分交叉时,应先肯定各犯罪人在具有共同故意和共同行为的范围内成立共同犯罪的成立。如果只是实行行为发生想象竞合的,实行犯按照重罪定罪处罚;帮助犯和教唆犯则根据其所帮助和教唆的犯罪定罪并结合其在共同犯罪所起作用确定刑罚轻重。如果只是帮助行为或教唆行为发生想象竞合的则相对比较复杂。“从一重处断”原则一般是指依照行为触犯的数罪名中法定刑较重的罪名定罪,即所谓先比后定原则。{10}但由于教唆犯和帮助犯符合的只是修正的犯罪构成,其本身并不存在法定刑而应根据它们在共同犯罪中的作用进行处罚或者从轻、减轻处罚,因而应采取先定后比原则,即对实行犯按照实行行为触犯的犯罪定罪,帮助犯或教唆犯则先根据其在该罪共同犯罪中的作用确定刑罚,再将其与独立构成的其他罪名所应判处的刑罚进行比较,如果其他罪名的刑罚更重,则应按照另外触犯的罪名定罪处罚。(3)当发生叠加交叉时,应当先按照法定刑更重的罪名确定共同犯罪的罪名据以区分实行犯与其他共犯。对共犯同样采用先定后比原则,如果共犯在该罪名共同犯罪中的处罚轻于他们所触犯的另一罪名的处罚时,则对其他共犯按照另一罪名单独定罪处罚。


  

  (二)共同犯罪与想象竞合犯交叉形态处理原则的延伸


  

  认识共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态及其处理原则,不仅有利于司法实践中正确认定共同犯罪的刑事责任,还可以为解决共同犯罪中的某些疑难问题提供帮助。例如,关于有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题,刑法理论上存在着分别定罪说、实行行为说、主犯决定说、有身份者实行行为说和为主的职权行为说等观点的激烈争论。{13}一般来说,有身份的实行行为说符合犯罪共同说和共犯从属性而具有相当的合理性,但在一些场合仍然存在难题:①难以合理地处理无身份者的刑事责任。例如,在押人员勾结司法人员而得以逃脱的,如果以有身份的司法人员的私放在押人员行为定罪,对脱逃的在押人员以该罪的共犯处理令人难以接受。②造成罪刑不相适应。例如,银行职员利用职务便利参与实施贷款诈骗行为,本来可以按刑罚较重的贷款诈骗罪认定,但根据有身份的实行行为说,却由于银行职员参与的,却因为有身份者的介入反而使罪名变为较轻的职务侵占罪。③无法解决此身份与彼身份者共同犯罪的刑事责任,当行为人具有不同的两种身份时,到底应当以谁的实行行为为准?笔者认为,解决有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题,在有身份的实行行为说的基础上,还必须借助共同犯罪与想象竞合犯交叉形态的处理原则予以解决:①当有身份者的实行行为同时是无身份者实施犯罪的共犯行为的,那么就不应当根据有身份者的实行行为来定罪,而应先按照无身份者的实行之罪来对共同犯罪定性,再运用部分交叉形态的处理方法来对有身份者进行处罚,如前述在押人员与司法人员勾结而脱逃的,在押人员成立脱逃罪,司法人员本应是其帮助犯,但是由于其同时触犯的私放在押人员罪的法定刑较重,故对其应以私放在押人员罪论处。②而无身份者的行为难以被有身份者触犯之罪的犯罪构成充分评价而分别构成两种独立的罪名时,则可以运用叠加交叉形态的处理办法来解决,将共同犯罪的整体先按照其中法定刑较重的罪名定罪,其他共犯(可能是有身份者也可能是无身份者)则根据其在该罪共同犯罪中的作用确定刑罚,如果处罚轻于其本人所实施的另一罪名的处罚,则单独按照另一罪名定罪处罚。如前述银行职员利用职务便利参与实施贷款诈骗行为的,就应当认定成立法定刑较重的贷款诈骗罪的共同犯罪,如果银行职员作为该罪的共犯处罚轻于职务侵占罪的处罚时,则单独按照职务侵占罪论。③叠加交叉形态的处理方法还适用于此身份者与彼身份者共同实施犯罪的情形。例如,国家工作人员与非国家工作人员各自利用职务上的便利共同挪用公司资金的行为,参照相关司法解释的精神应当根据为主身份者的行为定罪处罚,分不清主次时按照挪用公款罪定罪处罚。但在这种情况下,国家工作人员与非国家工作人员各自的作用孰重孰轻往往难以分辨,甚至可以认为谁都是完成犯罪所不可或缺的。而且对两种身份者一概按照挪用公款罪或者挪用资金罪定罪处罚,也难免造成轻纵另一身份的犯罪分子,因此同样可以借助叠加交叉形态的处理方法,使两者的刑事责任得以正确合理地认定,避免出现罪刑不相适应的结果。



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