三、共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态之类型
(一)根据交叉的范围可以分为整体交叉、部分交叉和叠加交叉
根据共同犯罪与想象竞合犯的交叉范围可以将共同犯罪与想象竞合的交叉形态分为整体交叉、部分交叉和叠加交叉三种基本类型:
1.整体交叉。整体交叉也可称为全交叉,是指共同犯罪行为在整体上同时触犯了多个罪名,即所谓“共同犯罪想象竞合犯”。简单共同犯罪和复杂共同犯罪都可以发生整体交叉。在整体交叉中,所有共同犯罪人的行为客观上都符合数个罪名的犯罪构成,同时主观上对触犯的数罪名都具有故意并且只能是故意。
2.部分交叉。部分交叉是指共同犯罪中只有部分人的行为发生了想象竞合,而其他人的行为并未触犯其他罪名的情形。部分交叉只发生在复杂共同犯罪中,即只有实行行为、帮助行为或者教唆行为等部分行为触犯了多个罪名而发生想象竞合等情形。在部分交叉中,发生想象竞合的行为人在主观上除了具有共同犯罪的故意之外,对触犯的其他犯罪可以持故意也可以持过失的心理态度。
3.叠加交叉。叠加交叉是一种较为复杂的交叉形态且也只能发生在复杂共同犯罪中,它是指各行为人针对一个犯罪目的,基于一个概括的共同故意,实施符合不同犯罪构成的行为而分别触犯不同罪名,这些行为的叠加导致共同行为在整体上触犯了不同罪名。
(二)根据发生交叉的行为的性质分为实行行为的交叉、帮助行为的交叉
1.实行行为的交叉。实行行为的交叉是指共同犯罪中的实行行为发生了想象竞合而同时触犯了多个罪名。在只有一个实行犯的场合,实行行为发生想象竞合易于识别。但在多个实行犯的场合,则有深入探讨的必要。有学者阐述共同正犯的想象竞合犯时指出,成立共同正犯的想象竞合犯必须具备三个条件:一是存在一个表现共同意思联络的共同行为;二是这个共同行为触犯了多个罪名;三是每个正犯对所触犯的多个犯罪主观上都存在故意。由此,该学者得出结论:共同正犯在实施犯罪过程中又触犯了其他罪名,如果并非每个共犯对该犯罪都出于故意心态,则不能以共同正犯的想象竞合犯对待,而是“同时犯的想象竞合犯”。{3}笔者赞同前述对共同正犯的想象竞合犯的三个条件的总结,但对所谓的“同时犯的想象竞合犯”的结论却不敢苟同。共同正犯发生想象竞合大致有两种情形:一是每个正犯的行为都同时发生了想象竞合而触犯了多个罪名,如甲和乙共同盗窃工厂的设备,在盗窃的过程中,都实施了毁坏工厂设备的行为;二是只有个别正犯的行为发生了想象竞合,如甲和乙共同实施盗窃,但只有甲在盗窃过程中实施了毁坏设备的行为。那么后一种情形是否会出现其他正犯对其另外触犯的罪名不存在故意的现象?笔者认为,既然认为共同正犯只存在一个表现共同意思联络的共同行为,那么这种现象是不存在的。因为,在共同正犯中,“行为人不但自己实施了犯罪行为,而且还把他人实施的行为纳入自己的行为之中,以实现自己所希望的犯罪,因此行为人当然应当对自己的行为所发生的结果承担责任。由纳入自己行为中的他人行为引起结果时,同样是自己的行为引起了结果,应当为此承当责任。”{5}一个共同意思意味着所有正犯在主观上都认识到彼此的行为,对整体行为存在充分的认识和概括的故意;一个共同行为意味着各正犯在客观上行为又相互补充、相互协调和相互配合。即使个别正犯的行为事后可以评价为触犯了其他罪名,但该罪名在主观上既并未超出其他正犯的共同意思的范围,在客观上也得到其他正犯同一行为的配合和补充,因此,其他正犯对该罪名也肯定存在故意并应承担责任。而所谓的“同时犯的想象竞合犯”是一个令人难以接受的概念。既然承认想象竞合犯,那么肯定只有一个行为,这一个行为如果是共同犯罪中的一部分,就没有出现同时犯的余地;如果是同时犯,那么意味着行为人实施该行为时与其他正犯没有意思联络,那也就不存在共同犯罪的问题,即使行为发生想象竞合也与共同正犯无涉。按照该学者的看法,如果是个别正犯在共同犯罪过程中触犯了其他罪名而其他正犯对此没有故意的情形,那么也应当是指实行过限,但由于实行过限是基于共同意思之外另起犯意的另一行为,根本就不存在想象竞合犯的前提条件。例如,甲乙共同走私普通货物,在此过程中乙又偷偷将毒品藏入货物中企图随货物一同入境。乙的行为虽然是发生在共同走私普通货物的过程中,但该行为是乙另起犯意的另一行为,乙的行为既没有发生想象竞合犯的余地,而甲由于对此没有故意也不构成走私毒品罪的共同犯罪。