据此,笔者的结论是:只要共同正犯发生想象竞合而触犯数罪,所有正犯均对数罪存在故意,不管是各正犯的行为都同时发生想象竞合还是仅有个别正犯的行为发生想象竞合,都应当视为共同实行行为整体与想象竞合犯发生了交叉。
此外,由于刑法的错综复杂,个别实行犯只是分担犯罪构成中的部分行为,但是该部分行为又可以被独立评价为其他犯罪,例如甲乙共同强奸丙,由甲先单独实施了暴力行为而导致丙身受重伤,随后甲和乙共同强奸了丙,这种情况因为甲的暴力行为已经为强奸罪的犯罪构成所充分评价,故不应认为其行为发生了想象竞合。有学者认为,在内外勾结贪污或盗窃的情形中,国家工作人员应以贪污罪定罪,而非国家工作人员的行为则发生了想象竞合,其行为既是贪污罪的帮助犯又是盗窃罪的实行犯,故对非国家工作人员应按照重罪论处。{6}然而,盗窃行为是贪污罪的手段,非国家工作人的盗窃行为没有超出贪污构成要件的定型范围,该行为已经被贪污罪的犯罪构成完全评价,不能再次评价为盗窃罪,因此不宜认为非国家工作人员的行为发生了想象竞合,而应直接根据刑法的规定按照贪污罪的共犯论处。
如果实行行为的交叉发生在简单的共同犯罪(共同正犯)中,实行行为的交叉必然导致整体交叉,而在复杂的共同犯罪中是否也是如此?例如,当实行犯发生想象竞合而触犯了多个罪名时,对教唆犯是否也按重罪论处?一种观点认为在想象竞合犯的教唆犯的情况下,教唆犯应在其教唆范围内承担责任,不能以重罪论处。{7}另一种观点则认为在教唆故意不确定、教唆内容是概括的情况下,实行犯构成想象竞合犯的,教唆犯也构成想象竞合犯并按照想象竞合犯中的重罪进行处罚。{2}笔者赞同第一种观点,即除非是教唆犯和帮助犯对实行犯另外触犯的犯罪在主观上有预见或者有故意并且在客观上实施了帮助、教唆行为,否则帮助犯和教唆犯对该罪名不应承担责任。后一种观点实是囿于完全犯罪共同说的立场,在实行犯触犯了帮助犯和教唆犯故意之外重罪时,为了避免轻纵帮助犯和教唆犯而不得不对帮助犯和教唆犯的故意内容进行人为的扩张,最终不当地加重了帮助犯和教唆犯的责任。
(二)教唆行为的交叉
教唆行为的交叉有两种情况。第一种情况是教唆行为同时符合其他罪名的基本犯罪构成,这种情形易于识别,如教唆他人实施诈骗,在教唆过程同时传授了诈骗技术,教唆行为就同时与传授犯罪方法罪发生了想象竞合。又如,当事人为了谋求有利的诉讼结果,通过给予审判人员财物的方法,唆使审判人员为其实施枉法裁判行为,除了成立枉法裁判罪的教唆犯外,还同时触犯了行贿罪。
第二种情况是教唆行为又符合了其他罪名的修正犯罪构成,即通常所说的教唆犯的想象竞合犯。对此问题,学说意见不一。客观说认为教唆犯从属于正犯而负担责任,教唆犯的罪数应以正犯之罪数为准,教唆一人或数人犯数罪者为数罪,教唆数人犯一罪者亦为一罪,教唆他人犯想象竞合犯亦负想象竞合犯之责任;主观说则以教唆行为具有独立之性质,应以本身之行为决定罪数,如教唆一人或数人犯数罪者,其教唆行为只有一个,成立教唆之想象竞合犯,教唆他人犯想象竞合犯,教唆犯也应成立想象竞合犯。{8}笔者认为,主观说基于主观主义的立场主张共犯独立性并不可取,客观说的主张基本上是妥当的,但具体结论则仍需通过教唆犯的想象竞合犯成立条件作进一步的推敲。