（二）共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的特征

　　1.必须在共同犯罪过程中发生。共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态是在共同犯罪过程中共同行为整体或者部分共同犯罪人的行为发生了想象竞合的现象，是一种想象竞合犯和共同犯罪相结合同时呈现的特殊形态。如果不存在共同犯罪，如同时犯、实行过限等场合，便无所谓交叉形态问题。

　　我国刑法理论通说历来主张完全犯罪共同说，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。通说虽一直为司法实践所奉行，但由于严格限定了共同犯罪的成立范围，造成现实中的许多共犯现象无法得到合理的认定，甚至在某些场合还会不当扩大或缩小共同犯罪成立的范围，故“部分犯罪共同说”为越来越多的学者所提倡。{1}笔者认为，根据刑法关于共同犯罪的规定以及司法实践的需要，采用部分犯罪共同说确实比完全犯罪共同说更为合理，共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态中的共同犯罪也应当是基于部分犯罪共同说的共同犯罪。因为完全犯罪共同说可以解释和处理共同犯罪整体发生想象竞合的现象，即所谓的“共同犯罪想象竞合犯”，但对于个别共同犯罪人的行为发生想象竞合的情形则显得无能为力。例如有的学者就认为，实行犯构成想象竞合犯的，教唆犯也构成想象竞合犯并按照想象竞合犯中的重罪进行处罚。{2}但事实上，如果教唆犯对实行犯另外触犯的重罪完全没有预见和存在故意，对教唆犯也按照该重罪处罚是不妥当的。又如，有学者认为如果共同犯罪人在实施基于一个共同故意的共同犯罪行为过程中又触犯了另一个罪名，由于共同犯罪人之间对该罪名缺乏共同故意而不存在共同犯罪问题，故提出“同时犯的想象竞合犯”的概念。{3}但是这一概念是自相矛盾的（这些问题笔者将在后文展开论述）。实际上只要采用部分犯罪共同说，即使个别共同犯罪人的行为同时触犯了其他重罪，各行为人之间仍然在共同故意的范围内成立共同犯罪，只是同时触犯了其他重罪的行为人按照该重罪单独定罪处罚而已，这种情形也就是下文述及的共同犯罪与想象竞合犯的部分交叉。

　　2.基于一个共同犯意的一个行为。只有一个行为是想象竞合犯的前提，共同犯罪与想象竞合的交叉形态亦是如此。发生想象竞合的行为是共同犯罪中的行为，它可以是共同犯罪的整体行为也可以是共同犯罪的部分行为，但绝不是共同犯罪之外另起犯意的行为。这个行为是在一个共同犯意的支配下所实施的。所谓犯意，不是指犯罪故意，而是指促使行为人共同实施危害行为的内心起因或意思决定。也就是说，共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态中的一个行为是各行为人基于实施共同犯罪的内心起因或者意思决定。当然，在这一犯意中，应该包含了数个罪过，而且其中必有一个共同犯罪所犯之罪的故意。

　　3.用一个犯罪构成要件难以充分评价。共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态虽然只有一个行为，但是这个行为必须通过复数的犯罪构成方能完全而充足地对其予以评价。根据犯罪构成说，犯罪事实能够填充一个犯罪构成为一罪，能够填充数个犯罪构成为数罪。想象竞合犯的事实要素只能填充一个罪名的犯罪构成，但是它又不是单纯的一罪，因为成立一罪之后，还有剩余的是事实要素需要评价。“想象竞合犯的特质就是一个行为被一个犯罪构成要件评价后还有剩余，必须动用其他犯罪构成才能对该行为的不法和罪责内涵予以完全而充分的评价”。{3}如果用一个犯罪构成就可以对共同犯罪的所有事实要素予以充分评价，就不是共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态。

　　二、共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态与相近形态之辨识