如上所述，与藤木（英雄）刑法学所提倡的可罚的违法性不同，佐伯刑法学主张的可罚的违法性，既有量的一面，即认为“在各个犯罪之中，都被预设了一定的违法性的重量，行为即使看上去符合犯罪类型（构成要件），如果违法性极其轻微（如零细的的违法行为），没有达到法律所预先规定的程度，也应认为不构成犯罪”；[107]也有质的一面，“例如，在近亲相奸与同性猥亵的场合，虽然也有许多将之作为犯罪科处刑罚的立法例，但是我国的刑法典并没有将之作为犯罪。但是，这并不是因为将这些行为视为合法行为。只不过是因为考虑到这些行为虽然是违法的，但是对于属于秘密的亲族间或者同性间的性生活，国家通过刑罚权进行干涉既不为人望，也属无效，所以不予处罚而已。……在这些场合，虽然违法性未必是轻微的，但是从违法行为的性质上而言，是不适合刑罚的，这就是可罚的违法性的质的问题。”[108]
第四，在责任论领域，佐伯刑法学首先指出，“所谓的心理的责任论，认为责任指责任能力加上故意或者过失。但是，严格地说，这些都不是责任非难本身，而是构成责任非难的基础，或者更细致一些，不过是大致可以对责任非难的可能性进行推测的情节。”[109]继而从法规范的命令功能出发，提出了期待可能性的概念，认为“责任非难，只要是与法规范的命令功能相联系予以思考，必须认为其限于这一命令功能的可能的界限之内。……所以要求，第一，法规范的相对人必须是具有理解法规范的命令、禁止，以及根据其理解进行意思决定的能力的人（能力人），第二，该能力者，在实施特定行为之际，处于在实际上能够正常发挥其能力的状态。如此，才能够期待行为人实施适法行为。……责任非难只有在法作为命令规范发挥作用，能够期待行为人作出适法行为，而行为人却背叛了这种期待的场合，才是可能的。如此强调责任的本质在适法行为的期待可能性的立场，被称之为期待可能性理论。是构成规范责任论的基础的思想。”[110]
从期待可能性出发，佐伯刑法学认为，责任的本质是行为责任与规范责任，即“如上所述，通常认为责任是非难或者非难的可能性。就各个的违法行为，其将是否能够对行为人进行非难视为问题所在。所以可称之为行为责任。此外，在将非难可能性的有无这一规范关系也视为问题所在的意义上，也可称之为规范责任。”[111]
在规范责任的基础上，佐伯刑法学进而提出了可罚的责任，认为“责任的规范性质，就是如上所述，但是责任的问题，并非就此而止。从刑法上的责任是引起刑罚这一国家的目的活动这一点出发，其内容也难免被刑罚目的涂上色彩或者左右。就如同刑法上的违法，尤其是作为可罚的违法，被特殊化一样，责任为了具有刑法上的意义（刑事责任），也需要作为可罚的责任被特殊化。这一可罚的责任的特征就在于，行为人能够理解法规范的命令、禁止并据之行为却没有据之行为，这还不够，在此之外，如此行为的行为人的非难性必须达到特别需要刑罚这一强力手段的程度，而且还必须具备适合接受处罚的性质。”[112]
第五，需要指出的是，虽然佐伯刑法学站在了客观主义的立场，坚持结果无价值、罪刑法定与可罚的违法与可罚的责任，但是在间接正犯、原因上自由行为等具体问题上，也体现出了新派的意识，这一点在保安处分问题上体现的尤其明显。根据佐伯刑法学，“作为反社会或者反文化的侵害行为的对策，刑罚处遇最重要的位置，但是仅仅有刑罚还不充分。在世间，还有许多可能实施对于社会而言是有害的、危险的行为者，例如精神有缺陷的人、未成年人。这些所谓的无责任能力者或者限制责任能力者，虽然不能成为刑罚的有效相对人，但是对于这些人，如同对于责任能力人的犯罪一样，不能否认具有保护社会生活的必要性。所以，就这些人而言，在刑罚以外而与刑罚相互辅助相互补充的处置被认为是必要的。这就是所谓的保安处分”[113]“保安处分以相关人所具有的事实上的危险性为目标，所以通常不是因为行为是可罚的违法行为而适用，而仅在行为被认为构成了行为人的危险性的征表之际适用。”[114]
四 结语
以上，本文从民主主义、刑法传统以及社会变革三个方面，勾勒了日本现代刑法思想形成的时代背景，回顾了其历程，并总结了其总体特征与发展方向。从日本刑法思想的形成过程来看，我们似乎可以得出如下三点简单结论：第一，作为上层建筑的一部分，刑法必然随着国家制度、价值观、经济体制的转变而发生变化。但是，刑法又有着本身的独立性与本身的规则，在随着外界情况发生变化的过程中，不能放弃罪刑法定、人权保护等原则，否则就无法承担起保护社会与保障人权的双重历史使命。
第二，就如同日本1974年的《改正刑法草案》所表明的，在社会秩序快速变化、多种价值观冲突、治安秩序有所恶化之际，国家主义、权威主义有所抬头，这是必然的现象。但是在市民运动比较自由、市民社会比较成熟的日本，由于学术界的积极引导与坚决抵抗，个人主义、自由主义并没有受到过多的侵蚀。这表明，学术多样化、学者发挥正面作用，是以市民充分享有权利、学术独立自由为前提的，否则学术与学者必然沦为政治与权力的附庸，成为美化治安强化、警察国家的工具。
第三，作为刑法学者，应该保持客观、中立的立场，具有自身的使命感与荣誉感。同时，能够容忍、尊重反对意见，与反对意见进行对话与交流，这样才能促进刑法学的繁荣，刑法理论的多样化，使刑事立法能够反映各方的价值观与要求。这也是在日本现代刑法思想的形成过程中，虽然有着不同的方向，形成了不同的流派，但是在反对浸透着国家主义与权威主义的《改正刑法草案》之际，能够形成几乎一致意见的原因。
一言以蔽之，政治国家与市民社会、维持秩序与保护人权、权威主义与自由主义、全体主义与个人主义是刑法理论与立法中不可避免的对立统一的存在，如何取得平衡，考验着各方的智慧，呼唤着各方的努力。
【作者简介】
周振杰，北师大刑科院副教授，法学博士。
【注释】 参见日本法务省综合研究所编：《犯罪白书》（2009年），第36页以下。
齐藤丰治：《
刑法史与
刑法思想史》，载《犯罪与刑罚》2008年第18期，第121页。
参见川口由彦：《日本近代法制史》，新世社2005年版，第1页。
《马克思恩克斯全集》第6卷，第291－第292页。
田口守一：《裁判员制度的理论基础》，载《刑事法研究》2008年第13期，第6页。
关于日本《治安维持法》的制定、实施及其批判，参见奥平康弘：《治安维持法小史》，筑摩书房1977年版，第3页以下；风早八十二：《治安维持法50年》，合同出版1976年版，第72页以下。
参见内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第28页以下。
参见木田纯一：《战后的日本刑法学》，一粒社1972年版，第9页。
参见木村龟二：《
刑法总论》，有斐阁1955年版，第91页以下、第132页以下。
关于共谋罪法案的提出及其内容，参见海度雄一：《为了批准联合国条约有必要设立共谋罪吗？》，载《法与民主主义》2006年第413期，第56页－第59页；椎桥隆幸：《关于共谋罪》，载《中大法律杂志》2006年第2卷第4期，第124页－第131页。
浅田和茂：《共谋罪对犯罪论的影响》，载《法律时报》2006年第9期，第50页。
内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第146页.
山中敬一：《
刑法总论》，成文堂2008年第2版，第5页。
内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第23页。
参见川口由彦：《日本近代法制史》，新世社2005年版，第322页。
参见木村龟二：《新
宪法与
刑法理念》，载《警察研究》1947年第18卷第10期与第11期。
川端博：《共犯理论》，成文堂2008年版，第4页。
关于共谋共同正犯的理论基础以及共同意思主体说，参见川端博：《共犯理论》，成文堂2008年版，第6页以下。
关于该案的详情与讨论，参见川端博：《共犯理论》，成文堂2008年版，第36页以下。
渡边洋三、利谷信义：《现代日本的法思想》，日本评论社1972年版，第264页。
关于平野刑法学，下文还有详细论述。
关于上述公害案件的详细情况与诉讼过程，参见戒能通孝编：《公害法研究》，日本评论社1971年版，第331页以下。
樋口亮介：《法人处罚与
刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第2页。
参见山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2001年版，第32页。
神山敏雄：《日本的经济犯罪：其实情与法律对应》，日本评论社2002年版，第276页。
神山敏雄：《日本的经济犯罪：其实情与法律对应》，日本评论社2002年版，，第278页。
山口厚：《
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板仓宏：《现代社会与新
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参见藤木英雄、板仓宏：《
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参见西原春夫：《交通事故与信赖原则》，成文堂1969年版，第3页以下。
参见福田平：《
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参见福田平：《过失犯的构造》，载日本刑法学会编：《
刑法讲座》，有斐阁1963年版，第122页。
参见佐伯千仞、米田泰邦：《期待可能性》，载：《综合判例研究丛书?刑法（22）》，第1页以下。
参见生田胜义：《可罚的违法性》，载阿部纯二等编：《
刑法基本讲座》，法学书院1992年版，第36页。
参见中山研一：《口述
刑法总论》，成文堂2007年版，第117页－第118页。
关于日本刑法学界学派之争的历史背景与经过，参见佐伯千仞、小林好信：《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版；泷川幸辰：《刑法学派之争》，载日本刑法学会编《刑事法讲座》（第1卷），有斐阁1952年版，第21页-第32页。
参见团腾重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第259页。
关于团腾刑法学，下文还有详细论述。
参见内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第148页。
参见福田平：《目的行为论与犯罪论》，有斐阁1964年版，第59页以下。
关于日本
刑法改正的过程、问题点，参见佐伯千仭:《
刑法改正的总体批判》，日本评论社1975年版；土屋真一：《
关于刑法全面改正》，载《法律时报》第48卷第10号，第22页以下。
高窪贞人：《
刑法改正的当否与问题点》，载《法律时报》第46卷第6号，第80页以下。
佐伯千仭:《
刑法改正的总体批判》，日本评论社1975年版，第211页以下。
泽登佳人：《遗臭万年之源》，载《法律时报》第46卷第6号，第100页-第102页。
木田纯一：《战后日本刑法学》，一粒社1972年版，第214页。
大谷実：《
刑法讲义总论》，成文堂2007年版，第32页。
大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐閣2008年版，第41页以下。
上田健二：《行为论的与展望》，载中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一编：《现代
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井田良：《
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参见内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第175页。
参见曽根威彦：《
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平野龙一：《
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前田雅英：《
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大谷实：《
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西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例
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前田雅英：《
刑法总论》，东京大学出版社1998年第3版，第69页
前田雅英：《
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在吸收普通市民参加刑事审判这一点上，日本的裁判员制度与英美的陪审制度以及德国的参审制度存在相同之处，但是在对象案件、裁判员的选任以及权力方面，日本的裁判员制度有着自己的特色。详细参见田口守一：《
刑事诉讼法》，弘文堂出版社2009年第5版，第285页以下。
松尾浩：《刑事司法的日本特色》，载《法曹时报》1994年第46卷第7期，第26页。关于精密司法，参见田口守一：《刑事诉讼的目的》，成文堂出版社2007年版，第105页以下。
前田雅英：《
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井田良：《讲义刑法学?总论》，有斐阁2008年版，第97页-第98页。
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内藤谦：《刑法学说史（外国）》，载中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一编：《现代
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山中敬一：《
刑法总论》，成文堂2008年版，第44页。
山中敬一：《
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参见内藤谦：《
刑法理论的历史概览》，载吉川经夫、内藤谦、中山研一等编：《
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关于牧野英一、泷川幸辰、宫本英脩的
刑法理论，分别参见中山研一：《牧野英一的
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刑法的基本思想》，成文堂2003年版，第80页以下；铃木茂嗣：《宫本英脩的
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团腾重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，初版序言。
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团腾重光：《責任能力的本质》，载日本刑法学会编：《
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参见团腾重光：《
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参见平野龙一：《关于故意》，载《法学协会杂志》1949年第67卷第3期，第34页以下。
山中敬一：《犯罪论的功能与构造》，成文堂2010年版，第199页。
参见内田文博：《日本刑法学的发展与课题》，日本评论社2008年版，第167页。
转引自木田纯一：《战后的日本刑法学》，一粒社1972年版，第222页。
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平野龙一：《
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平野龙一：《
刑法（总论I）》，有斐阁1972年版，第23页以下。
平野龙一：《
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平野龙一：《
刑法（总论I）》，有斐阁1972年版，第27页。
平野龙一：《
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平野龙一：《
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平野龙一：《
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平野龙一：《
刑法（总论I）》，有斐阁1972年版，第52页。
参见平野龙一：《
刑法（总论I）》，有斐阁1972年版，第64页。
参见木田纯一：《战后的日本刑法学》，一粒社1972年版，第227页。
参见平野龙一：《
刑法（总论I）》，有斐阁1972年版，与《
刑法（总论II）》，有斐阁1975年版，犯罪总论部分。
参见铃木茂嗣：《宫本英脩的
刑法理论》，载《法律时报》第51卷第3期，第141页。
参见中山研一：《
刑法的基本思想》，成文堂2003年版，第110页以下。
参见中山研一：《口述
刑法总论》，成文堂2007年版，前言。
转引自木田纯一：《战后的日本刑法学》，一粒社1972年版，第184页-185页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第77页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第112页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第113页-第114页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第168页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第169页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第170页-第171页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第172页。
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佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第178页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第178页。
佐伯千仞：《
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佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第226页-第227页。
佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第229页。
佐伯千仞：《
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