在法益保护原则之后，平野刑法学进一步指出，“即使发生了上述的法益侵害或者危险，仅仅是如此，也不成立犯罪。在能够将之归责于行为人，据之对行为人进行非难的场合，犯罪方始成立。虽然刑罚的本质是苦痛，但是不仅仅是苦痛，其还是通过将包含于其中的对行为的社会无价值判断传达给行为人与其他一般人，抑制类似行为的事物。所以，即使对于没有刑罚可以产生影响的心理状态的行为科处刑罚，也不能发挥作用。……所以，只有在犯罪行为人存在刑罚可以发挥影响的心理要素之际，才可以进行处罚。这就是责任主义。为了产生责任，最少，行为者具有故意或者过失是必要的。所以，可以将认为没有故意或者过失犯罪就不成立的原则称之为狭义的责任主义。……此外，为了非难行为人，违法意识的可能性、责任能力与期待可能性等也是必要的。所以就这一点，也可以提出责任主义的问题。但是，这些场合，与故意、过失有着若干不同的意义。所以，将之作为广义的责任主义，大致进行区别是适当的。
此外，责任主义原则是“没有责任，就没有处罚”的原则，而不是“有责任就处罚”的原则。责任主义是限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则。虽然可以将前者称之为消极的责任主义原则，将后者称之为积极的责任主义原则，但是责任主义的本来意义，是前者。必须注意，尤其是在采取道义责任之际，责任主义容易倾向于积极的责任主义，在立法之际，容易与认为犯罪是社会伦理违反的观点，以及应该处罚所有有责行为的“犯罪化”倾向”相关联。[91]也即，在责任领域，应该坚持消极的责任主义，警戒道义责任及其所容易导致的犯罪化倾向。
就罪刑法定原则，平野刑法学认为，什么样的行为值得处罚，并不是自明的事情。不仅如此，因为刑法具有断片性特征，所以只能处罚法律预先规定的行为。这就是罪刑法定原则。罪刑法定的内容由两个方面构成，第一，是什么是犯罪，必须由国民自身通过作为其代表的国会决定。行政机关与法院不具有自行决定什么是犯罪的权限，这是民主主义或者三权分立的要求；第二，什么是犯罪，必须在之前就予以明确，因为如果人们对于自己的行为是否会受到处罚没有预测的可能性，就会妨害行动的自由。所以，这是自由主义的要求。从来的刑法理论，对于罪刑法定原则，都会列举出排斥习惯法、不得溯及适用、禁止类推解释与否定绝对不定期刑的内容。这并没有错，但是罪刑法定的内容并不仅仅是列举这些项目，更重要的是不能违反上述的实质原理。[92]
从以上法益保护原则、责任主义原则与罪行法定原则出发，平野刑法学提出了现代刑法的三个原则，即没有被害，就没有刑罚；没有责任，就没有刑罚；没有法律，就没有刑罚。
最后，应该指出的是，平野刑法学没有采纳日本传统的构成要件、违法性、有责性的犯罪构成体系，并对之提出了批判，认为，在两个氢原子一个氧原子合在一起就是水这一意义上，犯罪未必就是上述三个要素组成的，小野清一郎教授、团藤重光教授以及大塚仁教授所主张的“构成要件是违法有责行为的类型”的观点，未必符合刑法的目的。[93]在对传统犯罪构成理论批判的基础上，平野刑法学从三个方面构筑起了自己的犯罪论：第一，犯罪成立的一般要件，包括行为、结果、因果关系、故意与过失；第二，犯罪成立的阻却事由，包括违法阻却事由，即正当防卫、紧急避免、被害人同意等；责任阻却事由，即违法意识的可能性、起到可能性与责任能力等；第三，犯罪成立的扩张事由，包括未遂犯与共犯。[94]
3 佐伯刑法学
（1）理论系谱
佐伯千仞教授师从于新派代表人物之一的宫本英脩教授，却被公认为旧派阵营的杰出人物之一。但是，佐伯刑法学中的期待可能性与谦抑性理论，与宫本英脩教授所主张的应该区分规范评价与可罚评价，刑法具有二次性的特征的谦抑主义之间也有着一定的联系。[95]
从整体上而言，佐伯千仞教授的刑法思想可以划分为二战之前与二战之后两个阶段。佐伯千仞教授第一阶段的刑法思想可以简单概况为：第一，批判教育刑的观点，认为这一观点不过是在教育的美名下，通过对现存社会的防卫，为支配阶级服务，并在实质上否定了罪刑法定主义与个人自由；第二，对于将刑法学中的具体人视为生物存在的观点进行了批判，在承认构成责任非难主体的人的自由意思的同时，认为报应刑与客观主义、目的刑与主观主义这样的对应图式未必是正确的，对小野清一郎教授所主张的基本刑法立场表示了基本赞成的态度；第三，对于20世纪30年代在日本兴起的法西斯刑法思想，虽然佐伯千仞教授在态度上有所保留，但不可否认，其刑法学也体现出了向国家主义与全体主义倾斜的方向，这从其对小野清一郎教授持基本赞成态度也可以看得出来。[96]
虽然在第一阶段，佐伯千仞教授已经展开了自己的刑法理论，但是直至20世纪50年代之后，通过展开罪刑法定主义与自由主义的谦抑原理以及结果无价值论才为刑法学界广为关注。在对刑法思想进行总体的历史分析与对刑法改正草案采取批判的态度方面，佐伯刑法学与平野龙一刑法学有相通之处。但是，在否定共同共谋正犯方面，该说更为彻底。佐伯刑法学对于同属于关西学派的植田重正教授（1905-1987）、浅田和茂教授、松宫孝明教授（1958-）等刑法学者的学说有着深刻的影响。[97]本文中所谓的佐伯刑法学，指20世纪50年代之后佐伯千仞教授的刑法思想。
（2）主要特征
第一，基本立场。佐伯刑法学的基础是关于国家的观念。当然，在第一阶段，佐伯刑法思想中的国家，是指全体主义的天皇制国家，在1934年出版的刑法教科书中，佐伯千仞教授论道，“在现行刑法中，所谓的客观主义的色彩是非常淡薄的，在量刑之际考虑行为者主观的可能性已经增大。”“通过刑法体系，现在的国防刑法的色彩正日趋浓厚。”从其对国家的定位出发，佐伯千仞教授进而认为，“刑法是以维持、发展日本国家的道义秩序为使命的，其本身也构成了道义秩序的一部分。刑法是法律诸领域中，道义色彩最为浓厚的领域，这一点在刑法的道义（或者规范）的责任主义中体现了出来。”“日本刑法，是日本国家的刑法，所以所谓日本刑法的根本主义，不过是日本国家的根本原理，也即我国国体的刑法体现而已。”[98]这些论述也表明，国家主义构成了第一阶段佐伯刑法思想的基础。
但是，在采纳国家主义的同时，佐伯千仞教授并没有完全抛弃旧派思想，所在20世纪50年代左右，通过重新解释国家的观念，即从“天皇制国家”转向“民主国家”，以罪刑法定原则、客观主义、结果无价值等为基础，很快构筑起了新的刑法理论体系。从将国家解释为以民主主义国家的立场出发，佐伯刑法学转而认为，日本现行刑法的基本立场是立足于责任主义，提倡特别预防论，并通过客观主义对特别预防予以制约，[99]改变了前述的现行刑法是国防刑法、国家道义的根本体现的观点。
第二，在犯罪论领域，佐伯刑法学并没有采纳通常使用的构成要件的术语，而是代之以“犯罪类型”。佐伯刑法学认为，“法律所规定的应该成为犯罪的非行，可以称之为犯罪类型。刑法典，尤其是刑法各则，罗列规定了多种犯罪类型与与之相对应的刑罚范围。所以，有时也被比喻为商品目录。”[100]“这一犯罪类型，在我国通常被成为犯罪构成要件，或者简单的构成要件。这并不是简单的拘泥于某一名称，所谓的构成要件的用语，仅仅是表示了成立犯罪所需的各个要件，作为表示将这些要件统合起来，构成一个可罚行为类型的整体的用语，可能是不恰当的。此外，所谓构成要件这一用语所体现的意思内容，因所使用的学者的不同，也未必是相同的。例如，有的学者认为，构成要件仅意味着犯罪的客观要素，有的学者认为，其指构成故意的预见内容的客观事实的总体，还有的学者认为，构成要件中包括故意、过失等责任要素（即构成要件是违法、有责类型），但是客观的处罚条件应该排除在外。所以，构成要件的内容未必是一定的。因此，我们避开这一具有歧义的用语，从一开始就是用犯罪类型这一用语。”[101]犯罪类型的构成要素包括行为的主体、客体、行为本身、手段、方法以及结果等。
第三，违法论领域，佐伯刑法学站在客观违法论的基础上，首先，将法规范的功能区分为评价功能与命令功能，认为，“违法与责任的两阶段评价，实际上是与法规范的上述两个功能分别对应的。首先，法规范的评价功能，给出的是某一事实是与法律所预想的生活秩序是一致的还是矛盾的客观法律评价，与法规范的这一作用相结合的，是违法论。所以原则上行为人是否具有行为能力，是否具有故意或者过失，是无需考虑的。与此相对，法规范的命令功能，就如主观的违法论所言，是针对人的意志的要求（命令、禁止）。所以，为了有效地发挥作用，当然要求相对人能够理解并遵守法规范，在这个意思上是主观的。因此精神病人以及其他无能力者，被认为不在法规范的相对人范围之内，此外，即使是有能力者，在现实存在无法遵守命令、禁止的情节的场合，也是同样。与法规范的这一命令功能向结合，成立了责任理论。”[102]
其次，就“违法是客观的”这一提法的含义，佐伯刑法学认为，“违法评价的对象，本来就未必限于人的态度，其主要的对象，不言而喻，是人的态度或者行为。但是，即使在将人的行为作为评价对象的场合，如果将行为人的人格、主体性大致切除，就是与作为客观生活秩序的法相矛盾（具体而言，就是侵害或者威胁了某种法益）的价值判断，在这一意义上是客观的。”[103]
再次，佐伯刑法学提出，实质违法性是判断违法评价的终极标准，认为“所谓违法，就是与被认为是客观的生活秩序的实定法律秩序相矛盾，侵害或者威胁其存在。但是，仅仅如此解释，就不得不认同“所谓违法不过就是违反法律的形式循环”的批判。在理论上，就违法评价的实质，当然希望能够进行更加实质性的把握。此外，在实际上，与违法阻却事由的理解相关，也存在这种必要。”[104]
应当指出的是，虽然佐伯刑法学也将违法的实质解释为对法律的侵害或者威胁，但是同时指出，“探究违法的实质性问题，必须深入探究各个国家的具体的历史特点。也即，某种生活利益，对于现存的国家而言，在将之视为对自己的生存发展有益的存在，不存在矛盾，或者有着积极的助成作用之际，可以认为其就是法益，也即值得法律保护的利益。……所谓的实质违法，可以说就是侵害、威胁各自国家自身的生存、发展，或者国家所承认的团体或者个人的生活利益（即法益）。”[105]
最后，在实质违法性的基础上，佐伯刑法学提出了自己的可罚的违法性论，即认为“不是所有的违法行为都成了犯罪，成为犯罪的只是其中的一部分。上文已经指出，违法行为要成为犯罪，必须符合法律所规定的某一犯罪类型。反过来说，犯罪类型，就是值得刑罚处罚的违法行为的类型化（可罚的违法类型）。如此，作为可罚的违法，违法就具有了刑法上的特殊性。”[106]
