日本现代刑法思想的形成
周振杰
【摘要】本文首先分析了日本现代
刑法思想形成的背景，论述了日本明治维新以来的
刑法传统、二战之后日本新
宪法所确立的民主主义国家体制以及20世纪50年代之后的社会变革对日本现代
刑法思想的影响。其后，详细分析了日本现代
刑法想形成的过程，并将之分为了三个阶段，即战前学派之争的止扬阶段、理论框架的确定阶段以及具体领域的修正阶段，并探讨了其发展两个的方向。第三，本文对日本现代
刑法思想进行了总体概括，指出，日本现代
刑法思想的发展在宏观上体现出了
刑法与刑事政策靠近的特征，并大致可以区分出团藤刑法学、佐伯刑法学与平野刑法学三个流派。
【关键词】
刑法思想；民主主义；社会变革；刑事政策；理论流派
【全文】
众所周知，日本是世界上犯罪率最低的几个国家之一。根据日本法务省的统计，在1997年－2007年的10年间，与法国、德国以及美国相比，就交通犯罪之外的其他重罪与轻罪，日本不但在总的犯罪率方面较低，在故意杀人罪、盗窃罪的犯罪率方面，更是远远低于上述三国。[1]日本之所以能够保持低的犯罪率，一方面，受益于其国民特性，如“希望裁判简洁明了，排斥繁文缛节与形式主义，刑罚宽大，与西方不同，对于法官给予充分的信任。”[2]另一方面，也受益于20世纪50年代以来的刑法改革。刑法改革往往体现在表面上的条文与规范的变动，但发挥支配作用的是条文与规范背后的刑法思想。所以，要全面理解日本的犯罪预防与刑事立法等问题，必须对日本的现代刑法思想进行系统研究，这也是本文的目的所在。
关于日本法制史中现代时期的起点，有的观点认为应该包括第二次世界大战之前的一段时期，但是通常认为，所谓的现代是指20世纪60年代以后。[3]如下文所述，日本现代刑法思想与20世纪初期的刑法思想有着内在的实质联系，所以从连贯性的考虑出发，本文将1945年日本无条件投降与在联合国军最高司令官总指挥部（GHQ）的主导下进行的一系列法律改革为研究起点，首先，概括了日本现代刑法思想形成的时代背景，其后，分析了其形成的阶段，最后总结了日本现代刑法思想的主要特征并介绍了其中的主要流派。
一 日本现代刑法思想形成的背景
“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”。[4]法律如此，支配法律的思想亦是如此。所以，研究日本的现代刑法思想，首先需要研究其形成的时代背景。众所周知， 1945年无条件投降后，在GHQ的主导下，日本逐步废除了战争期间的刑事以及治安立法。[5]1946年，日本颁布了新的宪法，废除了天皇制的国家体制，确立起了民主主义的国家体制。但在刑事法领域，此前的刑事判例仍然有效，承担司法职能的仍然是此前的法官。在20世纪50年代中期之后，日本经济进入了快速的增长期，环境问题、劳动争议问题等接踵而来，使得越来越多的刑法学者重视刑法的人权保障功能与刑事政策要求，不断地修正自己的刑法理论，并推动立法改革。日本现代刑法思想形成的这一宏大时代背景，可以从如下三个方面进行概括，即：民主主义、刑法传统与社会变革。
（一）民主主义
自20世纪20年代开始，迫于镇压国内民众运动与对外发动侵略战争的需要，当时的天皇制政府开始实行高压政策，以期通过严刑峻罚，稳定统治秩序。自1922年的《过激社会运动取缔法案》开始，日本政府相继公布了《治安维持法》（1925年）、《治安维持法中改正紧急敕令》（1928年）、《思想犯保护观察法》（1936年）、《治安维持法改正法律》（1941年）等一系列的治安立法。这些法律以镇压共产主义运动、民主运动为主要目的，以刑罚严厉、思想入罪为主要特征，因此被称为“自由死刑法。”[6]
1945年进驻日本之后，GHQ于同年9月颁布了《关于新闻与言论自由追加措施的备忘录》，于同年10月颁布了《关于废除对政治、公民以及宗教自由限制的备忘录》等立法性文件，基本上废除了战争期间所确立起来的治安法制。同时，在GHQ的主导下，日本于1946年颁布了新的宪法，该宪法在确立起民主主义国家体制的同时，在第36条规定了禁止酷刑的原则，在第31条规定了被认为包含罪刑法定主义的正当程序原则，在第39条规定了避免双重惩罚等体现民主主义与人权保障的内容。
在新宪法中的民主主义精神的影响下，日本政府开始展开局部的刑法改革，如关于外患援助罪等战争期间针对盟国的规定、1941年通过刑法修正新设的以强化治安体制为目的的针对安宁秩序的犯罪以及间谍罪、被认为违反宪法规定的男女平等原则的通奸罪、大逆罪、对皇室的不敬犯罪等很快被废除，同时，为了保护表现自由，在名誉毁损罪中新设了事实证明的规定等。[7]
新宪法中的民主主义在促进立法改革的同时，也促进了刑法思想的变化。例如，随着天皇制国际体制的废除，民主主义国家体制的确立，在战前占据通说地位的新派刑法理论快速消退，旧派理论开始占据通说地位，同时，在旧派内部分化出更倾向于民主主义的泷川幸辰学派与相对保守的小野清一郎学派。[8]在战前坚持新派理论的许多刑法学者，也开始按照民主主义的要求，修正自己的刑法理论。例如在20世纪10年代之后被视为新派代表之一的木村龟二教授（1897-1972），一转身成为了民主主义刑法学的旗手，开始拥护曾经批判的罪刑法定主义，并采纳了构成要件说。[9]
进入20世纪50年代之后，虽然在社会治安压力与刑法传统中的国家主义与权威主义的影响下，民主主义的影响有所减少。但在20世纪80年代之后，随着市民运动的蓬勃发展，政党政治的完善，争取选票压力的增加，价值观的变化，民主主义在包括刑法领域的日本社会生活、政治生活的影响日趋增加。例如，在批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》之后，日本国会曾经于2006年提出了新设“共谋罪”的法案。[10]该法案招致了刑法学界的一片批判之声，而批判的立脚点就是民主主义与人权保护，就如浅田和茂教授（1946-）所言：“在英美国家，共谋罪的根基在于将集团本身视为危险的前近代思想，并有着很长一段被用于镇压劳动运动、政治活动，通过法律进行道德强制的历史，是所谓的治安立法的典型。这种治安立法的特点……不得不说被当作提案提出来的共谋罪都具有。……我认为，必须反对共谋罪的新设，如果立法是不可避免的，必须通过附加“越境性”、“有组织犯罪集团”以及“金钱利益的目的”的要件，明确将市民团体、劳动组合、政治团体的活动排除在外，通过附加“外在行为”，以客观的行为为构成要件。否则，共谋罪起到的功能可能就是，使所有不利于（或可能不利于）统治体制的集团的集会都受到共谋罪的嫌疑并成为警察监视的对象，推动日本走上警察国家的道路。”[11]
（二）刑法传统
如上所述，日本新宪法中的民主主义促进了日本战后初期的刑法改革与刑法思想的变化。但是，与对刑事诉讼法与少年法的影响相比较，民主主义对刑事立法与刑法思想的影响要小得多，内田博文教授（1946-）甚至认为，“民主主义的国家体制的变革、个人主义与自由主义的价值转换，以及新宪法的制定与刑法的一部分修正，对于日本的刑法学产生了什么影响呢？结论是，没有什么影响。不仅仅是既成的大家，从全体上而言，与战前刑法学的联系也没有完全断开，甚至可以说有着坚固的连续性。”[12]也即，日本的刑法传统，尤其是其中的国家主义与权威主义，对于现代刑法思想仍然有着重要的影响。这具体体现在如下三个方面。
第一，在立法方面，虽然在GHQ的主导下，日本进行了部分的刑法改革。但是，在刑事诉讼法与少年法都得到全面改正的同时，日本于1908年公布的刑法典（新刑法）得以保留，“该刑法典从批判立足于折衷主义的旧刑法(1881刑法典)出发，受到了当时处于鼎盛时期的近代学派的强烈影响。”[13] “是当时世界上最主观主义的刑法典。”[14]例如，上述的旧刑法第2条明确规定了罪刑法定主义，而新刑法消除了这一规定。据此，官方的解释是：“这并非是否定罪刑法定，而是因为其已是不言而喻的原理，所以没有写入，而且有宪法第23条“日本臣民非依法律规定，不受逮捕、监禁、审问、处罚”之规定的存在，也没有写入的必要。”[15]但是，这一修改无疑是在新派刑法理论的影响下进行的，而且，作为新刑法主要参考的德国刑法典以及法国刑法典也都明确规定了罪刑法定主义。再如，新刑法对犯罪类型的规定比较概括、而且具有弹性，法定性的幅度显著扩大，在犯罪的成立范围与量刑方面，给予了法官很大的裁量余地。旧刑法将犯罪比较细致地划分为重罪、轻罪、违警罪，新刑法将这一区分取消，各则中规定的犯罪类型也非常简约化、包括化。例如关于杀人罪，旧刑法详细规定了谋杀、毒杀、故杀、误杀以及杀害尊亲属等各种不同情形，新刑法在故意犯罪的情况下仅仅规定了杀人罪、参与自杀罪/同意杀人罪以及在1995年被废除的杀害尊亲属三种情形。关于杀人罪的法定刑的规定，也非常的宽泛，即处以死刑、无期徒刑或者3年以上惩役。
