与新过失论有着内在联系的允许的危险理论，指主张“就对于社会有益而且必要的行为，即使伴随着法益侵害的危险，也应该在一定范围内认为其是合法的理论。此外，由此出发，不仅仅是实施这些伴随着法益侵害危险的行为是合法的，进一步而言，即使在实际发生了法益侵害的场合，也应该认为是合法的。但是，不能简单地推论，就因为是对社会有益而且必要的行为，从允许的危险发生的所有侵害行为都是合法的，这是不能允许的。即使是采纳允许的危险理论的学者，也没有作出这样的推论，也都是以行为的适当性为导致法益侵害的允许的危险的合法性的构成要素。”[32]

　　第三， 在二战之后，日本的经济也陷入了困顿之中，普通民众的生活也及其艰难，所以随着市民运动的兴起，劳动争议与其他违反社会管理法规的行为大量增加。在这一背景下，佐伯千仞教授（1907-2006）在德国刑法理论的基础上，系统地引入了期待可能性理论。在20世纪50年代下级法院的审判中，尤其是在违反经济规制法规的案件中，以不具有适法行为的期待可能性为理由，判决被告人无罪的案件非常多。[33]但是进入20世纪60年代之后，出于治安政策的需要与国家主义的影响，以期待可能性为理由作出无罪判决的案件大量减少，学术界对期待可能性理论的注意力也逐渐减弱。

　　与期待可能性承担着相似功能的还有纯粹产生于日本本土的可罚的违法性理论。根据可罚的违法性理论，即使认为某一行为是违法的，但如果没有达到当罚的程度，也可以认为违法性得以阻却。可罚的违法性理论的起源可追溯至明治时代大审院的判例，在20世纪60年代后半至70年代初，对日本最高法院的审判实务曾经起到过很大的影响，但是在之后，因为治安当局对以可罚的违法性理论为基础的判例的逐步增加感到了危机感，提出批判，所以日本最高法院在1973年的判例中，指出违法性强弱的判断不明确，有违反宪法第31条所要求的的“刑罚罚则必须具有明确性”之嫌。其后，以可罚的违法性为理由的无罪判决骤然减少。[34]

　　在可罚的违法性论内部，可以区分出藤木英雄说与佐伯千仞说。藤木英雄说认为，可罚的违法性是量的问题，即使表面上符合法律的禁止规定，如果不具备相应罚则所规定的实质违法性，从最初开始，就不具有构成要件符合性。可罚的违法性的判断基准，是从包括被害法益的轻微性在内的社会相当性脱离的程度轻微性，也即判断的基础在于行为无价值。佐伯千仞说则认为，可罚的违法性既包括量的问题也包括质的问题，在体系上，既包括不具有构成要件该当性的情形，也包括具有符合构成要件，但是不具有可罚的违法性的情形。可罚的违法性的判断基准，在于法益侵害的程度与法益间的比较衡量，也即从结果无价值出发进行判断。[35]

　　二 日本现代刑法思想形成的过程

　　在上述时代背景下，日本现代刑法思想逐步形成。根据基本刑法理论的总体概况与变革进展，可以将这一过程大致划分为三个阶段：学派之争的止扬阶段（20世纪40年代中期－20世纪50年代初期）、理论框架的形成阶段（20世纪50年代中期－20世纪70年代后期）以及具体领域的修正阶段（20世纪80年代初期以后）。

　　（一） 学派之争的止扬阶段

　　在德国刑法理论的影响下，自在20世纪初开始的约30年间，在日本也发生了一场新旧学派之间的学派之争。[36]在日本无条件投降之后，随着新宪法的颁布，旧派刑法理论快速占据了优势地位，但是新派刑法理论并没有完全退出历史舞台。当时的许多刑法学者，如团藤重光教授（1913-）、木村龟二教授、植松正教授（1906-1999）、平场安治教授（1917-2002），都从不同立场出发，对新旧两派的刑法理论进行了止扬，“人格责任论”与“目的行为论”就是日本刑法学界对学派之争止扬的集中体现。

　　人格责任论是在纳粹德国时期为德国学者梅兹格（E. Mezger，1884-1962）所提倡的责任论。人格责任论主张，应该根据行为背后的行为人的人格，来判断刑事责任。人格责任论在日本得到了岛田武夫教授（1889-1982）、安平政吉教授（1896-1976）、大塚仁教授等学者的提倡与支持。[37]但是在日本的现代刑法思想史上，将人格责任论全面贯彻到刑法理论之中的集大成者是团藤重光教授。[38]应当指出的是，虽然人格责任论在解释对常习犯加重处罚方面有其合理的一面，但是因为如何就确定人格存在困难，最终的结果就是对现实的性格进行非难，所以被认为是过于严酷的刑法理论，在二战后的德国被理论界所否定。[39]

　　将行为视为目的活动，将目的性视为行为概念核心的目的行为论，在20世纪40年代中期以后，获得了木村龟二教授、福田平教授、平场安治教授等学者的支持。目的行为论首先对传统的行为论提出了批判，认为其将意思视为身体动静的原因，将意思行为视为责任论的问题而不是行为论的问题，将行为简单地视为因果的过程，没有揭示行为的存在构造。继而提出，一直以来被认为是责任要素的故意，其实应该是行为的本质要素，因此也应该是构成要件的主要要素之一，也即主张将故意视为违法行为的本质要素，并进而视之为主观的不法要素（人的不法论）。[40]由此可见，人格行为论与行为无价值有着内在的联系。

　　（三） 理论框架的形成阶段

　　如上所述，进入20世纪50年代以后，随着社会变革日益深入，为了适应现实需要，日本展开了频繁的刑事立法与修法。与此相适应，日本刑法理论逐渐走出了对新旧学派的止扬阶段，进入了多样化阶段。其后，随着日本刑法改正的逐步推进，围绕自由主义与国家主义、行为无价值与结果无价值等刑法的基本立场与基础理念，在日本刑法学界展开了与此前的新旧学派之争相比毫不逊色的论争，这一论争在20世纪70年代随着《改正刑法草案》的出台达到了顶点。在论争的过程中，日本现代刑法思想的基础框架逐渐形成。此处试将这一框架概况如下：

　　第一，罪刑法定与人权保障构成了这一框架的坚实基础。虽然在20世纪50年代后期日本刑法思想体现出了多样化的特征，但是各种理论主张都没有脱离罪刑法定与人权保障的藩篱，这一点在刑法学界对《改正刑法草案》的批判中直接体现了出来。如上所述，日本的现行刑法公布于1908年。自1921年开始，日本政府就开始酝酿对该刑法进行改正。时任日本司法省刑事局长的泉二新熊（1876-1947）等人于1926年起草完成了《刑法改正纲领》。日本政府于1927年公布该《刑法改正纲领》。此后，日本政府成立了囊括牧野英一教授、小野清一郎教授（1891-1986）等学者的“刑法、监狱法改正调查委员会”，该委员会于1940年发表了《刑法总则与各则未定稿》。但随着对外侵略战争的扩大，治安维持法的颁布，刑法改正工作因而中断。1956年，日本法务省重启刑法全面改正工作，成立了“刑法改正准备会”，并聘任在二战后因在战争期间鼓吹皇道主义被解职，后又被任命为法务省特别顾问的小野清一郎教授为该准备会议长。该准备会在上述《刑法改正纲领》等文件的基础上几经周折，于1974年推出了《改正刑法草案》。[41]

　　该草案颁布后，虽然也有学者对之持基本赞成的态度，[42]但是，刑法学界从人权保护、民主主义以及罪刑法定的立场，对其中所体现出的国家主义与权威主义思想进行了全面的批判。曾经作为刑法改正准备会成员之一的佐伯千仞教授指出，应该反对这一草案的理由在于：第一，其陷入了过度的重刑主义与刑罚扩大主义的误区，例如规定对于从保安设施或者少年设施逃走的行为处以5年以下惩役，而保安设施或者少年设施都是对于收容对象的保护设施；第二，对于言论自由、表现自由体现出了过大的压制，例如新设了骚动预备罪、不解散罪等新的直接损害言论、结社自由的罪名；第三，规定了在理论上与实证上尚未有定论的自由剥夺制度，例如不定期刑。[43]有的学者甚至批判道，该草案是遗臭万年的源流。[44]由于遭到了社会各界，尤其是刑法学界与日本律师协会的坚强抵制，该刑法草案迄今都没有成为立法。

　　第二，在哲学方法论上，存在着规范主义与实证主义的分歧。本来，在德国刑法理论的影响下，一直以来，日本也是从规范主义的角度出发，构建其刑法理论。所谓规范主义，指以观念论哲学为基础，以法典的存在为绝对前提，通过对刑法条文进行解释，并加以阐释，从而形成系统的刑法理论。但是在进入20世纪50年代以后，以判例法为主要法律渊源的英美国家所采纳的实证主义被引进到日本法学理论中。所谓实证主义，指并不以法典的存在为绝对前提，理论上也不是以从文理上解释刑法条文为重点，而是通过实证方法，以具体的各项立法为研究对象，注重立法、司法的社会背景与实践效果。

　　在日本，实证主义的方法论首先由川岛武宜教授（1909-1992）引入到民法学领域。其后，以翻译美国的刑事法著作为起点，真正开始自己学术生涯的平野龙一教授逐渐将实证主义应用到自己的刑事法学理论之中，在刑法与刑事诉讼法领域，形成了具有自己独特学术风格的理论体系。此外，实证主义方法论对于田宫裕教授（1933-1999）、松尾浩也教授（1928-）也有着一定的影响。[45]

　　第三，关于犯罪的本质，存在着社会伦理主义与法益保护主义对立。社会伦理主义认为，犯罪的本质是对社会伦理规范的违反，刑罚的本质是道义的报应；而法益保护主义则将犯罪的本质理解为对法益的侵害，刑罚的本质是对法益侵害的抑制。日本现代的刑法理论，基本上是以上述两方面的对立为主轴而展开的。[46]同时，在社会伦理主义与法益保护主义之间，也存在着折中的观点，例如的观点认为，“虽然可以承认法益的观念在刑法学中的重要性，但是如果脱离社会伦理的考虑，也难以正确的理解犯罪、刑罚的本质”。 [47]

　　第四，在行为论方面，有着存在行为论与规范行为论的对立。存在行为论与规范行为论代表着行为论领域两个不同的方向，前者认为，应该追求事实的、存在论上的行为，而后者则主张应该追求价值论与规范论上的行为论。大致可以认为，因果行为论、目的行为论与人格行为论体现了存在行为论的方向性，社会行为论体现了规范行为论的方向性。行为论的方向性选择与对行为概念在犯罪论体系中所承担的功能的认识密切相关，即是重视行为概念所实际起到的界限功能还是重视其统一的功能。