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论国际人道法在非国际武装冲突中适用的几个关键问题

  

  虽然可能把一些核心条款诸如“战俘”条款纳入到非国际武装冲突中会有一些现实的障碍,比如,国家或许不太愿意签署或批准有如此条款的公约或议定书,从而使该公约或议定书面临“流产”的风险。但是,将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中仍具有理论上的可行性。


  

  第一,1977年《第二附加议定书》已经明确规定了非国际武装冲突的范围,即“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统帅下对该方一部分领土行使控制权,从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”排除内部动乱和紧张局势,如暴动、孤立而不时发生的暴力行为或其他类似性质的行为。且在前南国际刑事法庭关于塔蒂奇案管辖权判决意见以及《国际刑事法院规约》第8(2)(f)款也有类似规定:所谓的国内武装冲突是持续的或拖长的在有组织武装团体与政府之间或这些团体之间的武装冲突。该规定增加了一个“团体之间的武装冲突”的规定,但同样排除了内部零星的、松散的动乱和叛乱。[5]因此这样的冲突就是一般意义上的武装冲突,当然适用国际人道法的所有规定。就是在传统国际法中,一旦国内冲突获得交战状态的承认,就得自动适用国际人道法。


  

  第二,关于战俘问题及共同利益问题。如果把战俘条款纳入到非国际武装冲突法中,确实是一个主权敏感度很高的问题,因为国家不太愿意放弃将抓获的叛乱分子(战俘)当刑事犯来审判的权力。如果遣返本国战俘,似乎有损于国家的威权。但是如果正如前文所说战俘实现了互惠式的互换、该治罪的治罪(如卢旺达审判),再加上该赦免的赦免,比如塞拉利昂对桑科及其阵营的赦免,那么战俘已经所剩无几。另外,正如前南国际刑事法庭塔蒂奇案判决意见所说:“如果国际法在保护国家合法权益的同时,还逐渐地转向对人的保护,那自然而然,上面所述的两分法就会逐渐失去其存在的价值。”[6]这里面实际上涉及到对国际法的本质的认识。有的学者认为国际法已从共存国际法、合作国际法向共同利益国际法转变;有的认为国际法已从共存国际法、合作国际法向人权国际法转变。辛玛教授认为,国际法已从互惠式的双边主义向对世义务的共同体利益转变中。[7]笔者认为,国际法既保护国家利益这一基础利益关系,也保护共同体利益这一本质利益关系,这两者利益关系在国际法利益调整体系中在较长时间内处于一种博弈状态,但是不管怎样,共同体利益的作用越来越凸显。[8]因此从发展的眼光来看,去除这种国际与非国际武装冲突的二元体制应该抱乐观的态度。


  

  第三,在《国际刑事法院规约》第8条中有46款涉及到国际武装冲突,非国际武装冲突只有25款。但是经过分析,在非重叠的有关国际性武装冲突条款中,有很多是可以适应到非国际武装冲突的。其中有4款涉及到武器利用的,如有毒武器、窒息性武器、膨胀性武器和过分杀伤性武器等,在非国际武装冲突中并没有涉及。而实际上在国内冲突中使用其中武器的例子还是有的,比如,在1987-1988年,伊拉克军队对其北部的库尔德人就使用了化学武器,造成至少5万人死亡。[9]在塔蒂奇案中,前南国际刑事法庭在考虑是否有权起诉国内武装冲突的违法情势时,它发现,在有关战争方法和手段的使用方面,有很多文件表明了“与国际武装冲突有关的规则和原则逐渐延伸到了国内武装冲突”中。上诉庭评论到:“确实,基本的人性和共同意识的考虑使这种情形很不可思议,即在武装冲突中被国家禁止使用的武器竟然可以以镇压叛乱为目的,容许在自己的领土上对待自己的国民。在国际战争中非人道因而被禁止的,在国内冲突中也不可能是人道的、能被接受的。”[10]


  

  特别是,有许多现代的武器公约并没有区分国际与非国际武装冲突。它们包括了《禁止生物武器公约》、《禁止化学武器公约》和《渥太华公约》(《禁止地雷使用公约》)。到2004年止,这三个公约的缔约国数目分别是150、161和141,获得了国际社会广泛的支持。2001年12月在《某种常规武器公约》的第二次评估大会上,大多数国家同意将该公约及其附加议定书延伸到非国际武装冲突中。



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