论国际人道法在非国际武装冲突中适用的几个关键问题

胡城军

　　国际人道法在非国际性武装冲突中适用所面临的关键问题包括在可适用的实体法方面能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中、红十字国际委员会（以下简称ICRC，或国际红十字会）在国际人道法对非国际武装冲突适用过程中的特殊作用和关于非国际武装冲突之后的赦免。

　　一、在可适用的实体法方面，能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中

　　就目前来看，直接指向适用到非国际武装冲突的人道法是1949年《日内瓦公约》共同第3条及1977年《1949年日内瓦四公约关于保护非国际武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第二附加议定书》），以及《国际刑事法院规约》第8条关于“战争罪”对非国际武装冲突的规定。其核心条款不超过30条。但是适用到国际武装冲突的1949年《日内瓦公约》和1977年《附加议定书》的法律文件包括近600个条款。这样实际上就形成了国际-非国际武装冲突法的二元体制。自从这种体制建立以来，一直有关于统一还是维持这种二元体制之争。所谓统一说，就是将适用到国际武装冲突的国际人道法全部移植到非国际武装冲突中来。[1]新西兰法学家詹姆斯引用穆瓦尔的话说：“我们似乎正朝着这一方向发展，即：国际性和非国际性武装冲突之间的法律差别已逐渐过时。就法律规则而言，重要的并不是这场武装冲突究竟是国际性的武装冲突呢、还是国内性的武装冲突；重要的是，是不是存在武装冲突本身。”[2]他认为可以将武装冲突的定义统一为“有组织的武装部队或其他可负责的、且能确认的当局领导下的，明显区别于平民的有组织的武装团体……之间的冲突。”这个定义可以将国内动乱、暴乱、恐怖主义行为等，从统一的国际人道法中排除。对于最令人关注的战俘地位能否移植到国内武装冲突中的问题，詹姆斯认为，当反政府武装有很多战俘时，可以实现战俘互换的互惠政策；且不管何种武装冲突，战俘都可能逃脱不了战争罪、违反人道罪、种族灭绝罪和侵略罪的起诉。因此，这在某种程度上平衡了国际武装冲突下战俘的地位问题。

　　但是也有学者反对这种统一说。理由有几个方面。第一，承认某种冲突为武装冲突，会给谋反、叛乱及不当行为以某种程度的政治合法性，而所涉国家更倾向于把它当作刑事犯罪。第二，一般认为，在反政府的行动中，给国家施加权力因素是最有效的。而国家也认为，如果不适用国际人道法，国家可以很自由地攻击谋反活动，因此，他们抵制国际人道法的适用。他们从来不认为国际法的这个分支法会给自己带来好处。第三，国际人道法暗含了对称性因素（战斗方之间的对等），由此国家不愿意在与谋反团体的活动中掺和这样的因素。[3]我国也有学者认为不宜统一：“统一的被俘战斗员地位将限制国家主权权力的行使”。[4]因为在国内武装冲突中，对待战俘，从国家主权的立场来看，是倾向于把他们当作刑事犯来审判，而不是向外遣返。

　　笔者认为，针对二战后非国际武装冲突多于国际武装冲突，且更惨烈，但是适用到非国际武装冲突的人道法又极不健全的现状，进一步充实和完善非国际武装冲突的国际人道法是很有必要的。且通过这么一种“统一”活动，使原先被排除在非国际武装冲突中的民族解放战争、外国干涉下的战争，这些带有复杂国际和国内因素的战争自动受到一种人道法的调整，没有必要在性质上对它们做出分别。