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从法定刑到宣告刑之桥梁的构建

  

  狭义的量刑基准最为重要,可以进行适度量化,为量刑提供了最基本的坐标参照,其他因素的考量均不得对之过度偏离;广义的量刑基准无法量化,除了运用责任刑对之进行限制之外,只能从程序上对之进行规范,如说明量刑的理由、上级法院的审查、判例指导等。量刑基准经由量刑原则得以解释和展开,并为搭建法定刑通往宣告刑之桥梁提供了设计蓝图与建筑材料,在这一设计蓝图上有两座依次递进的索塔—报应与预防,各自通过斜拉索将远近不同、比例不一的量刑因素联系到自身,共同承担桥梁的平整过渡,到达宣告刑之彼岸。


  

  三、量刑方法—量刑基准的布局与计量


  

  量刑的蓝图和材料已经准备妥当,剩下的就是桥梁的构建方法了。就已经展开了的量刑基准而言,量刑方法应当提供切入法定刑、计算宣告刑的具体方法。


  

  如果我们将法定刑视为桥梁所意欲跨越的水面,那么这个水面还只是绝然抽象的、存在于设计蓝图之上的,是综合考虑所有可能情况的结果,通常涵盖宽窄不同的多个幅度,那么“由行为人实现了的犯罪构成要件的刑罚幅度,(为)确定制裁指明了最初有约束力的方向。”{6}(P1040)这是一个由绝对抽象法定刑向实然具体宣告刑跨越的第一步,是一个介入法定刑幅度的指针(如果存在多个法定刑幅度的话),或可称为桥梁的选址问题。


  

  法定刑幅度(选址)一旦确定,就为桥梁的建造提供了客观的约束,并进入到具体施工阶段。在这个阶段所遭遇的第一个问题是刑罚幅度的切入,即基准刑的确立问题,存在肯定说与否定说的争论,{15}(P327)肯定说内部又存在抽象说与具体说的分野,{15} (P325-326)具体确立方法又分为中线论、分格论、重心论、危害行为论、主要因素论等。{16} (P53-56)笔者认为,所谓的基准刑是刑罚的起算标准,是从定罪到量刑、从法定刑到宣告刑过渡的基石。对于基准刑的界定应当立基于刑罚的本质,并为进一步的刑事政策考量奠定基础、设定界限。狭义的量刑基准以行为责任为基础,是衡量罪刑是否均衡的标尺,而且可以适度量化,因此应当以狭义的量刑基准为确立基准刑的标准。我们不应放弃寻找基准刑的努力,否则量刑规范化便会因为失去了参照而只能是一句空谈;基准刑的确立也不能过于繁复,涵盖了所有的量刑情节的基准刑只能一无是用;同时,基准刑的确立也不能过于精确,不仅因为这在理论与实践上是不可能做到的,还因为这种做法会导致量刑过于机械。


  

  在司法的层面讨论量刑基准有一个预设的基本前提,即立法已经在抽象的层面上为构成要件设定了相适应(相均衡)的刑罚幅度(法定刑),即罪刑均衡,申言之,当把罪责(违法性大小和狭义的责任程度)全部抽去,所剩下的“抽象为一般既遂状态的犯罪构成”就只能对应于法定刑了。因为是抽象的,所以法定刑幅度内的任意一点都可以认为是符合罪刑均衡要求的,如此,法定刑幅度内的任意一点都可以作为基准刑,也就失去了确定基准刑的意义。如果仅仅加入对部分行为事实的具体考量,如所谓的“典型状态”的提法,便是人为地将罪责割裂为两个部分,且不论其依据何在,有何意义,仅不得对同一犯罪事实进行重复评价就难以自圆其说。而“重心说”等经验性地寻找基准刑的方法,作为统计以及将来对调节比例进行微调的参照未尝不可,但难题在于为何其他案件的量刑能够作为某一具体个案的量刑参照?更为甚者,如果过往案件的判决结果不符合法律规定,不符合罪责刑相适应的要求,再加上时势变迁,难道仍然要以此为确定基准刑的标准吗?因此,基准刑就其所涉及的量刑因素的范围来讲只能是罪责因素,不可扩大也不宜再细分,即应当以狭义的量刑基准为标准,其主要目的是实现罪刑之该当,但是因为报应之正义无法指示出一个绝对具体的刑罚,因此只能是一个相对确定的刑罚幅度。在此幅度内可以考虑预防犯罪之目的,并最终确定宣告刑。在此,所谓的基准刑就是行为责任所对应的刑罚幅度。此为法定刑通往宣告刑之桥梁的第一个索塔。



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