综上,《意见》制定的规则基本上是符合当前的量刑理论和实践的,也是对前期理论探讨与量刑试点的一个权威性总结。不过,量刑是一个非常复杂的客观性与主观性交错的过程,量刑的实体部分所需要做的就是在保证司法的自由裁量得以正常发挥的前提下尽量地客观化,而一定程度的量化则是客观性与主观性的最佳结合,对于不能量化的主观考量也应当通过一定的形式进行展示,不仅仅是为了监督,而是追求另一个层面的所谓客观性—交互主体性。这有赖于量刑程序的公开、公正和透明,除了保证当事人都能够就量刑发表意见、法官在裁判文书中进行说理论证之外,还应当保证整个裁判过程处于随时可见、易于可见的状态,经由众多潜在的论辩者共同参与的主体性论辩与回应,量刑的客观性才有可能被把握。我们欣喜地看到,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》已经迈出了坚实的一步。有理由相信,两个规范性文件在经过一段时间的试行之后,必将逐步完善并对量刑起到切实的规范作用。
【作者简介】
刘军,单位为山东大学。
【注释】大陆法系国家一般采取并合主义的立场,即量刑一方面要与广义的责任相适应,另一方面要考虑预防犯罪的需要。—参见张明楷:《
刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第358页。在英美法系国家,刑罚的限报主义(The Limiting Re-tributivism)或者正义之该当(Just Deserts Theory)也逐渐占据主导,其以刑罚之该当为首要的、具有决定性的分配原则,主要目的是维护
刑法的道德信誉;在其他功利主义分配原则不与其发生冲突,合理可行且有必要时,如更加有效地控制犯罪、可以促进利益或者有效地避免未然之罪,则允许采取其他分配原则已进行补充,并部分地偏离该当之惩罚,其目的是使刑罚更加有效用。—参见保罗·H.罗宾逊:《
刑法的分配原则—谁应受罚,如何量刑?》,沙丽金译,中国人民大学出版社2009年版,第264页。
报应一般可分为复仇式报应、道义报应和法律报应,而近期在理论上提出的限报主义(The Limiting Retributivism)和实用主义的经验性该当(Empirical Desert)更使报应理论纷繁复杂。—参见Paul H. Robinson. “ Competing Conceptions of Modern Desert: Vengeful, Deontological, and Empirical” (2008) 67 The Cambridge Law Journal, pp. 146-150.
通常认为,预防可以分为一般预防和特殊预防,一般预防又分为积极的一般预防(警醒公众之规范意识)和消极的一般预防(通过威慑抑制犯罪);特殊预防则可以涵盖与社会相隔离、剥夺犯罪能力、教育改造、以及社会复归等。现在理论上通常否定和排除刑罚之威慑目的,因为会带来对人之主体性以及人格的蔑视。
罪刑均衡还应当包括不同种罪之间的均衡,这主要是立法问题。
这几个因素都可以在预防犯罪的刑罚目的或者刑事政策的层面进行解释,从思维层面上来看均属于行为责任事实以外的因素,都是在应得罪刑之范围内的考量因素,因此可以做一裹考虑。
15个常见罪名中,最小的量刑起点幅度是3个月,如非法拘禁罪中“未造成严重后果的”,最大幅度是5年,如故意伤害罪中“致一人死亡的”,当然也有绝对确定的量刑起点,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的第一个量刑起点是15年。
从
《意见》规定的量刑方法来看,诉诸经验的范围大大地缩小了,诉诸经验的部分主要体现在从量刑起点到基准刑的确定过程中。罪责因素无法得到量化是客观存在的,但是可以进行方向性指导,如明示应当依据罪责程度进行排序。当然,或许建立统计数据参考制度以及判例指导制度是更加行之有效的方法。