（2）关于伪证罪中“虚假陈述”的界定。对于伪证犯罪中“虚假陈述”的理解，学界素有三种意见：一是客观说。该说认为，当陈述的内容与客观事实不一致，即言辞违背事实时，陈述即为虚假。二是主观说。此说提出，当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致，即言辞违背认识时，陈述即为虚假。三是义务说。本说主张，当陈述者的言辞违反了他根据程序法之规定负有的真实陈述的义务时，陈述即为虚假。
目前，通说和判例均赞成客观说。理由主要有三：其一，刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险。这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。其二，主观说将客观不法构成要件要素与主观义务违反性混为一谈。主观说的论据之一在于，由于行为人无一不是通过其感官来把握客观现实世界的，故伪证罪的决定规范只能要求陈述人如实地讲述他所感受到的事实，而无法命令他必须还原客观真相。这一说法固然有理，但问题是陈述的虚假性仅为伪证罪的一个客观不法构成要件要素，它只有与主观要素相结合才能成立完整的不法。故行为人能否准确地复述客观事实，规范应当对他施加何种陈述义务，这些都不是“虚假陈述”所包含的因素，而是属于主观不法要素所应考虑的内容。另外，从刑法第161条关于过失伪证罪的规定来看，立法者也明确将行为人对注意义务的违反与陈述的虚假性严格区分开来。义务说也存在与此相同的缺陷。其三，主观说难以妥当地解决伪证罪的未遂问题。当行为人违反自己的记忆做出了陈述，但该陈述恰好与客观事实相吻合时，由于该行为并不会对司法造成干扰，故理应成立未遂。然而主观说却会得出行为成立既遂的结论.{98}
（二）二元在不法中具有的同等地位
只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立违法阻却事由。{99}这里有几个问题需要特别加以说明：
第一，结果与行为无价值的存在与否必须结合具体犯罪的构成要件来加以确定。“始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值和行为无价值。”因此，“对结果无价值以及／或者行为无价值的排除并不能从一个构成要件转移到另一个构成要件。”{100}换言之，对于一个行为来说，当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时，还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论。因为它还可能符合于刑法规定的其他犯罪构成，从而具备其他犯罪类型的结果或行为无价值。偶然防卫就集中反映了这一点。
在偶然防卫中，行为人出于杀害他人的目的而实施行为，但该行为碰巧保护了无辜第三人免受不法侵害。首先，由于行为人主观上有杀人的故意，故行为无价值的存在没有疑问。其次，从客观效果上来看，该行为最终导致的结果是制止住了不法侵害。由于这一结果为法律所允许，故不具有结果无价值。但这种结果无价值的欠缺只是针对故意杀人的既遂而言的。对于故意杀人的未遂来说，它所要求的结果无价值仅仅是法益遭受侵害的危险。由于从行为时一般人的角度来看，该行为往往具有剥夺无辜之人生命的危险，故杀人未遂的结果无价值依然存在。因此，通说主张偶然防卫成立未遂，只有在刑法不处罚未遂的情况下才完全不成立犯罪（例如，由于刑法不处罚过失犯的未遂，故偶然的过失防卫就不成立犯罪）。{101}也有少数学者主张偶然防卫应成立既遂。其理由有二：其一，偶然防卫毕竟已在事实上造成了构成要件结果的发生，这与结果并未出现的未遂完全不同。{102}其二，Gallas根据其前述“实质不法必须以形式不法为前提条件，故结果无价值必须与规范相联系”的观点认为：从规范的角度来看，一般的正当化事由同时具有行为许可（Handlungserlaubnis）和侵入权利（Eingriffsbefugnis）这两个方面。前者表明，作为行为无价值之基础的禁止规范被某一允许规范所取消；后者则表明，行为引起构成要件结果这一事实并不违背保护规范。可见，这两者分别与行为无价值和结果无价值相对立。由于侵入权利和行为许可一样都必须符合包含了主客观要素的容许规范，故若行为欠缺了主观正当化要素，则不仅行为无价值而且结果无价值也无法被排除。{103}另外，在偶然防卫的问题上，没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为，现行德国刑法典对毫无法益侵害危险的不能犯也予以处罚。由于偶然防卫至少是不能犯，故它无论如何不可能是无罪行为。
第二，（能犯）未遂同样也是结果无价值与行为无价值的统一体。Welzel曾认为，未遂犯是只具有行为无价值而没有结果无价值的不法类型。{104}但目前通说则认为，在绝大多数情况下未遂犯也以结果无价值的存在为必要。这种结果无价值表现为，实行行为的着手为构成要件的实现制造了具体的法益侵害危险。{105}
第三，仅以行为无价值为基础建立起来的不能犯是二元论的例外情况。德国刑法典第23条第3款规定：“若行为人出于严重无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质，或者行为所采取之手段的性质，未遂根本不能达到既遂，则法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”据此，除迷信犯外，即便未遂行为不具备任何法益侵害的危险也成立犯罪，只是可以酌情减免其刑罚而已。{106}可以说，该条款是德国刑法学看上去比奥地利、日本等其他大陆法系国家显得更具主观化色彩的根源之一。很明显，由于不能犯欠缺任何形式的结果无价值，所以用二元论就无法说明其不法的根据。于是学者们指出，仅由行为的意图无价值所构成的不能犯并非刑法中不法的典型，它只是一种极为例外的情况。{107}
顺便指出，也正是因为德国刑法不论未遂行为有无法益侵害危险均予以处罚，故通说在解释未遂犯的处罚根据时就不得不采用包容力较强但极为抽象的“印象理论”（Eindruckstheo-rie）。它认为未遂犯的处罚根据在于行为人通过其明显的法敌对意志活动给公众造成了法和平和法秩序受到动摇的印象。{108}现已有不少学者站在法益侵害的立场、根据行为刑法原则对刑法第23条和印象理论提出了批判。
第四，与不法中的行为无价值相对应，正当化事由的成立必须以主观正当化要素的存在为要件，但并不要求行为人必须具有特别的正当化目的或动机。法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。在刑法中，行为有无价值主要取决于它所追求的事实或结果有无价值。故即便行为人并非基于追求道德上行为价值的目的，而是出于诸如报复、泄愤之类的动机，只要行为的意志是以实现有价值之结果为目标，那么该行为同样是合法的。故主观正当化要素的成立只要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况就足够了。{109}
（三）二元之间的相互关联和独立性
1．结果无价值与行为无价值之间具有紧密的联系
第一，只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分。刑法必须以法益保护为己任是法治国中的宪法性原则。因此，尽管所有刑法上的行为无价值同时也是道德上的行为无价值，但反之并不成立。刑法上行为无价值的概念窄于道德的行为无价值，“只有其无价值内容是追求实现构成要件所规定的法益侵害或危险的道德行为无价值，才能自始具有刑法上的意义。故法益的概念对于界定刑法上重要的行为无价值来说具有决定性的意义。”{110}
第二，由前述行为无价值的法益侵害化趋势所决定，只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值；也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害的危险才能成立不法中的结果无价值。
2．结果无价值与行为无价值之间具有相对独立性
一方面，尽管如前所述，行为无价值无论在主观意志指向还是客观行为属性上都不能脱离法益侵害；但除了法益侵害之外，行为无价值还具有独立于结果无价值的社会道德评价内容。Gallas指出：“作为目的和因果之意义统一体的行为，其本质决定了，结果无价值也要以一定的方式进入到行为无价值中来。……但（行为的）无价值内容却并不仅限于此。除此之外还需要具备对行为方式的社会道德非难，即行为的举动无价值。”{111}例如，诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了侵害危险，而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。{112}由此也得出结论：刑法的任务是法益保护和社会道德的行为价值保护并举。{113}
