二、行为优位：行为无价值的引人与极端化

　　（一）行为无价值全面进入不法领域

　　从20世纪30年代开始，以往仅仅将法益侵害的结果或危险视为违法性本质的观点受到了批判和挑战。Welzel在当时Hartmann道德哲学的影响下，率先明确提出：不法的关注重点必须从结果转移到行为上来，以道德违反为基础的行为无价值是独立于以法益侵害为基础的结果无价值的不法核心组成部分。其基本观点包括：①刑法最根本和直接的任务是保护社会道德；只有通过对社会道德的维护才能更有效地实现法益保护。刑法关于犯罪的规定固然旨在保护各个具体的法益，但若不法仅停留于现实已发生的法益侵害，那么从保护的有效性来说刑法的介入往往显得为时过晚。因此，与保护具体个别的法益相比，刑法更为重要和基础性的使命应当是通过处罚违背社会基本价值观的现实行为来宣示行为价值的不可侵犯性，并由此塑造公民的社会道德判断和强化其已有的法忠诚信念。{36}②行为无价值具有完全独立于结果无价值的社会道德内涵。对任何行为都可以从两个角度来进行评价：一是由行为引起的结果（即结果价值）；二是独立于结果发生的行为本身（即行为价值）。可见，意志行动的道德价值并不同于它所实现的结果。在刑法中，尽管行为之所以具有无价值是因为它所引起的结果应受到禁止，但实际上不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也应当受到禁止。{37}③对于不法的成立来说，行为无价值具有比结果无价值更为重要的地位。“法益侵害（即结果无价值）只有在人的某一违法行为中（即在行为无价值中）才具有刑法上的意义。人的行为无价值是所有犯罪普遍具有的无价值。在大量犯罪（即结果犯和危险犯）中，事实无价值（即受到侵害或处于危险中的法益）仅仅是一个非独立的要素。在行为无价值存在的情况下，事实无价值可以在具体情形中缺失，例如不能犯。”8}

　　由Welzel所提倡的人的不法理论（die personale Unrechtslehre）和社会相当性理论（die Le-hre von Sozialadaquanz），以及由Maihofer所主张的社会的不法理论（die soziale Unrechtslehre）为行为无价值在不法中地位的确立起到了关键作用。具体来说，行为无价值的引人是沿着主观与客观这两方面的途径而展开的。

　　1．主观方面：人的不法理论

　　所谓“人的不法理论”，用Welzel的经典表述来概括就是指：

　　并非与行为人在内容上相分离的结果引起（法益侵害）说明了不法，只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性：他有意为客观行为设置了何种目的，他是出于何种态度而实施了行为，他受到何种义务的约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的不法发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的禁止。不法是与行为人相联系的“人的”行为不法。{39}

　　该理论强调，行为人的主观要素是不法的实质和必要组成部分，而不是像结果无价值论所说的那样只是在例外情况下才能得到承认的不法要素。因此，包括故意在内、为不法类型所必需的各种主观要素均属于不法要素，而非责任要素。其论据如下：

　　第一，从规范论的角度来看，不法不仅涉及评价规范，而且也与决定规范密不可分。“法规范具有双重功能，它既是评价规范又是决定规范”，对此学者们并无异议。但在Mezger等人看来，法规范在违法性中只具有评价规范的功能，它针对的是客观外在事实；法规范在责任中则只具有决定规范的功能，它针对的是行为人的主观意志。与此相对，人的不法理论却主张：评价规范与决定规范所指向的对象都是兼具了主客观要素的人的行为；决定规范除了在责任领域内之外也在不法领域内发挥作用，它与评价规范一道共同为不法奠定了基础。现分述如下：

　　（1）评价规范与决定规范的对象具有同一性。Armin Kaufmann详细论证了规范（即决定规范）与价值判断（即评价规范）之间的关系：{40}首先，价值判断具有一定的阶层顺序。由于消极判断均以先前存在的某种积极判断为前提，{41}故第一阶层涉及的必然是一种积极的价值判断，即“法益”（Rechtsgut ）。它指的是“法律所允许之状态”的集合，即“社会秩序”。以第一阶层为基础进行的第二阶层判断是“对事实的评价”（ Bewertung von Ergebnissen ）。一切对于获得了积极评价的“法律状态”造成损害的事件都应受到消极的价值评判，包括并非来自于人之行为的各种自然事件。与此相应，一切阻止或抵消了针对“法律状态”的干扰和损害的事件都应获得积极的价值评判。接下来的第三阶段涉及的是“作为价值判断对象的人的作品”（Menschenwerk als Gegenstand des Werturteils）。如前所述，第二阶段的价值判断既不考虑事件的引起者，也不考虑事件的种类。但在第三阶段中，人的行为便从各种事件中脱颖而出。对于行为来说，接受评价的并非作为事件或事实的因果关系，而是人的目的性意图。在制定和发布规范的过程中，立法者实现了从“评价”到“命令”、从“价值判断”到“应然判断”的转变。由于命令规范只能涉及有意志之主体的“应为”和“不应为”，故它赖以建立的基础也只能是上述第三阶层包含了人这一要素的价值判断，而不是像结果无价值论那样仅停留在第二阶段。因此，评价规范的对象并非如结果无价值论所言包括一切客观事物；它与行为规范的对象一样都只能限于在人的意志引导下的行为及其造成的结果。

　　（2）不法是评价规范与决定规范的统一；不法的决定规范与责任的决定规范在其所依据的标准上有所不同。作为法律这样一种在人类社会中发挥效力的规范来说，脱离了对人的意志和行为进行有目的的指引，纯粹的结果本身并不存在违法还是合法的区别。故法规范必然包含对公民的意志行为予以引导和命令的内容。这样就必然会产生一个疑问：既然不法中的规范也具有决定规范，即命令规范的属性，而命令规范又总是以人具有理解和遵守命令的能力为前提，那这会不会使不法理论又重新回到Ferneck以命令理论为基础的主观违法性论，从而导致不法与责任的混同呢？对此，行为无价值论的支持者明确给予了否定的回答：“目的主义决不意味着对命令理论那种心理化的规范学说的回归。”{42}为论证这一点，Armin Kaufmann提出应严格区分人的行为能力（Handlungsfahigkeit）与产生动机的能力（Motivationsfahigkeit）前者指的是行为人实施目的行为的能力，它是不法中决定规范的基础；后者指的是行为人自由形成其动机和意志的能力，它是责任中决定规范的基础。{43}不过，多数学者则倾向于认为：不法中的决定规范是不论规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的具体差异，而同等和一致地指向社会上所有人的。所以，无责任能力者的行为也同样会因违背了这种一般和普遍的决定规范而成立不法，并在刑法上引发一定的后果（例如对行为人应采取一定的保安措施，对该行为允许进行正当防卫等）。从这一点出发就可以将不法当中的决定规范与责任当中指向具体个人的决定规范区分开来。{44}

　　第二，从行为论的角度来看，应当将目的（Finalitat）看作行为的本质要素。Welzel提出，犯罪论的哲学根基应当实现从新康德主义向现象存在主义的转变。故概念与概念的对象、价值与存在都是不可分离的；客观现实在先于人的认识之前就具有自己的特性与结构。{45}以此为基础，Welzel创立了目的行为论（die finale Handlungslehre）。他认为，对于行为的把握应以行为的存在结构为基础，并揭示其存在规律。以往因果行为论的致命缺陷就在于，它破坏和分割了行为本身的存在结构，从而否定了行为人的操控性意志对于行为所具有的意义。实际上，“人的行为是对目的活动的实施。故行为是一种‘目的的’事实，而不只是‘因果的’事实。”具体来说，“人根据他在因果关系方面的认识，对行动在一定范围内可能导致的后果进行预测，从而设定各种目标并引导其行动有计划地朝着该目标的实现而发展。”{46}目的行为论在作为犯罪论体系之基础的行为概念中就引入了主观目的要素。这种“釜底抽薪”式的改革从一开始就决定了，行为人的主观意图在不法判断中必然属于不可或缺的实质性要素。{47}

　　第三，从刑法的具体适用来看，类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。

　　（1）刑法意义上的不法是类型化的特殊不法，故它从本质上来说无法脱离主观要素。对于不法的内涵以及不法判断任务的界定直接决定了不法判断对象的范围。如果说不法仅仅旨在划定一般意义上的违法与合法之间的界限，那么Mezger等人所持的不法判断的对象仅限于客观事实的观点就无可厚非，而例外承认主观不法要素的做法也算勉强可行。例如，即便行为人在取走他人财物时并无非法占有的目的，但从民法上来说该行为仍属违法。然而问题就在于，Mezger的不法理论实际上并不满足于只为一般的违法性划定界限，除此之外他还希望能确定“特殊的不法”，即“作为类型化之违法性的构成要件”。{48}毋庸置疑，犯罪类型必然是客观法益侵害与行为人主观要素的统一体。所以，“尽管Mezger认识到了‘特殊的’不法，但他却并未认识到与此相应之判断的特殊性；由于没有对该不法判断的对象进行结构分析，故对于‘特殊不法要素’的确定就只停留在对个别情形的偶然性解释中。”{49}