再次，认为结果的出现完全取决于不可控之偶然因素的说法缺乏根据，因为作为不法要素的结果必然是能够归责于行为人的。①对于过失犯来说，违反注意义务的行为最终能否导致预想的结果发生，这的确多少取决于各种偶然因素。但这绝不代表偶然因素就完全与违反注意义务的行为无关。第一，事实上，正是违反注意义务的行为为偶然因素的介入和发挥作用创造了契机和可能。第二，只要偶然因素引起的结果从社会日常生活经验来说能为客观的一般人所预见，就有理由将之归责于不法行为。概而言之，一旦行为以违反注意义务的方式为偶然因素的介入创造了可能，同时偶然因素引起的结果又具备客观上的可预见性，那就完全可以将最终的结果看成是不法行为的作品。②同样，对于故意犯而言，只要故意行为本身为偶然因素的介入提供了可能，并且偶然因素未对行为人所希望发生的因果流程造成实质性的改变，那么由该因素造成的结果也可以归责于行为。{80} 总之，“只有‘与行为相适合的’（handlungsadaquat ）结果引起才能建立起符合于构成要件的结果不法”，{81}“当结果的实现符合客观归责的条件时，它就绝不是偶然的事件，而是行为人的作品。”{82}
正是基于以上理由，一元行为无价值论没有得到广泛的支持和认可。
综上所述，可以对德国20世纪30至70年代行为无价值的发展总结如下：① Welzel在引人行为无价值的同时也使德国不法理论遭遇了道德化浪潮的猛烈冲击。Welzel所提出的行为无价值完全以行为方式自身违背社会道德的属性为基础，故它和以法益侵害为内容的结果无价值就成为不法中截然分离、完全对立的两个范畴。②行为无价值的引人是同时从主客观两个方面展开的。从主观方面来看，人的不法理论的提出为包括故意在内的各主观要素理直气壮地进人不法扫清了障碍；从客观方面来看，社会相当性和社会不法理论分别以社会道德秩序和社会义务为基础，从客观行为方式的角度对法益侵害进行了限制。③将行为无价值推向极端的一元行为无价值论一方面以行为规范为基础强调行为无价值具有主宰不法的至高地位；另一方面以结果的发生与否纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的作用。由于该说既不符合现行刑法，又与当代客观归责理论相违背，也不利于保障公民的自由，故很快就为人们所抛弃。
三、走向折中：结果与行为无价值的二元论
经过对纯粹结果无价值论的反思和对一元行为无价值论的批判，在不法领域触碰和体验了主客观两极的德国刑法学最终走向了折中。“如今关于不法概念的探讨涉及的是避免极端的立场（即仅以行为不法或仅以结果不法为基础来建构不法的概念），并且承认行为不法与结果不法是不法中具有同等地位、相互并存的两个要素。”{83}这种力图对结果无价值和行为无价值实现并重与兼顾的二元论在当今的德国已被广为接受。其总体特点是：以行为无价值的法益侵害化和去道德化为基础，二元对于不法的判断缺一不可，同时二元既相互联系又相对独立。
（一）行为无价值的法益侵害化趋势
虽然如后所述，德国目前的通说受到Welzel学说的影响，仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容；但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。换言之，二元论中的行为无价值正日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。这具体表现在以下三方面：
1．行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一的概念
目前德国刑法学界基本上一致认为，故意等主观要素属于行为无价值。{84}但除此之外，行为无价值是否还包含客观要素？对此理论界还存在分歧。有人主张，行为无价值仅限于意图无价值（Intentionsunwert），故它只包括主观要素；所有客观要素均属于结果无价值。{85}但大多数学者则认为，行为无价值不仅包括故意等主观要素，而且还包含客观要素。理由如下：①从行为论的角度来看，现代刑法学承认，对于行为的概念应当综合目的和因果这两个方面来加以把握。故以行为为基础进行评价的行为无价值也必然包括主客观两个方面。②行为在客观上所具有的法益侵害可能性是行为无价值不可或缺的内容。鉴于前述一元行为无价值论曾以“结果的发生完全取决于偶然因素”为由否定结果无价值在不法中的地位，二元论强调：“光有行为无价值与结果无价值的共同存在还不总是足以建立完整的符合于构成要件的不法，行为无价值与结果无价值之间紧密的相互联系，即行为人必须以各构成要件所禁止的方式和方法追求并实现了符合于构成要件的不法结果，也同样必不可少。”{86} Gallas对此进行了详细论证：仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或法益侵害，这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之，实质不法必须与规范具有某种联系，它必须体现出“不应当”（Nicht-sollen）这一规范内涵。作为实质不法要素之一的结果无价值自然也不例外。不过，由于结果无价值只是一种因果事实，故它不能以决定规范而只能以评价规范为标准来加以衡量。事实上，刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的。该评价规范一是作为行为规范（Verhaltensnorm）不允许实施对被害人产生威胁的行为；二是作为保护规范（Schutznorm）不允许对被害人的安全造成现实损害。前者对应于行为无价值，后者则对应于结果无价值。由保护规范所决定，应从两个方面对结果无价值进行限定：第一，它只涉及符合于构成要件的结果；第二，根据构成要件的保护目的，它只涉及使被禁止之法益侵害风险的具体升高得以实现的结果。这样就可以将那些偶然与行为相联系、仅实现了一般生活风险的结果排除出结果无价值。由此也得出一个重要结论：由于客观归责要求行为必须能够制造法所不容许的风险，故除了具有指向法益侵害的主观意图之外，不法中的行为无价值还要求行为必须根据行为时（ex ante）的判断在客观上具备法益侵害的现实可能性。换言之，在结果犯中，只有实行终了的能犯未遂才能产生出完整的行为无价值。{87}③就刑法对构成要件的规定而言，有许多犯罪的不法都以客观的行为人要素（例如特定职务和地位）或特殊的客观行为方式为其成立条件。虽然它们都属于客观不法要素，但却无法划入结果无价值，故必须将之归入行为无价值。{88}
2．社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代
关于社会相当性理论的去留存废，目前德国刑法学界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值，故应予保留。{89}但多数学者则认为，社会相当性理论旨在从行为无价值的角度来限定不法成立范围，这固然值得肯定；但它的判断标准过于模糊，有损法律适用的客观性和明确性。事实上，可以将历来作为社会相当性问题而予以讨论的案件分为两类，并分别为它们找到比社会相当性更为精确的解决方案：{90}第一类是法律上并不重要或者法律所允许的风险。例如，参与铁路、公路、航空运输，经营工业设施及体育竞技等等。当法益侵害结果发生时，否定这些行为的构成要件符合性的根据并不在于社会相当性，而在于现代客观归责理论。依据该理论，只有当法益侵害的结果表现为由行为人制造并实现了不被容许的风险时，它才能在客观上归责于行为。第二类是法益侵害程度极为轻微从而在社会上普遍得到容忍的行为。例如，对于邮递员在新年之际收受小礼品、赌资数额极小的赌博行为、在狭小的家庭范围内说出轻蔑的话语以及符合企业管理规则但带有一定风险的交易行为来说，应当认为刑法保护的法益并未受到侵害，行为也未违反禁止性命令，故不符合相关犯罪的构成要件。可见，正确的解决方案应是以相关构成要件的法益保护范围为指导的目的性限缩解释。{91}
3．不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素
尽管主观不法要素作为行为无价值的一个组成部分已为通说所认可，而且个别学者对于由Mezger所创立的倾向犯和表现犯的概念仍持肯定态度，{92}但目前理论学说和司法实践的主流都倾向于认为：行为人的主观倾向和内心状态并非相应犯罪的构成要件要素。{93}
（1）关于性犯罪中“性行为”概念的界定。传统学说和判例均认为，猥亵行为的成立以行为人主观上具有刺激自己或他人性欲的目的为必要。{94}之所以提出这样的要求，一方面是为了将教育者和医生实施的正当行为排除出不法；另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予充分的保护。但现在人们普遍认为，对性行为这一概念的解释应当采取客观的立场。理由在于：第一，所谓两性关系中一般的“羞耻感和道德感”如今已不再是本罪的保护对象了。对于刑法而言，关键是要保护被害人性的自我决定权免受侵害。即便行为人实施行为仅仅是出于挖苦、戏谑、迷信甚至是实验兴趣等非刺激性欲的动机，但该行为也同样会侵害本罪的法益—性的自我决定权。第二，基于法律明确性和安定性的考虑，将正当行为排除出不法应当主要通过正当化事由来加以实现。{95}联邦最高法院也在多个判例中指出：“如果从客观上来看，即根据行为的外在表现形式能够认为它与性具有关联，那么就可以认定性行为的成立。对于那些从其自身来看不能立即判定为与性具有关联的矛盾行为，应当根据一名了解所有具体事实情况的客观观察者的标准来加以判断。”{96}此外，在实施教育或医疗等行为的过程中，即使行为人在主观上除了追求正当目的之外还具有刺激性欲的意图，只要正当行为的其他客观条件都已具备，那么其行为的正当性也不受影响。{97}
