德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势
陈璇
【摘要】德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后，历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国
刑法不法理论来说，从中可以得出几条基本经验：第一，只要承认不法具有确定犯罪类型的功能，那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二，强化法益侵害对于不法的基础性意义，这是现代法治国家
刑法理论发展的大势所趋；同时，行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三，结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。
【关键词】德国刑法学；不法；结果无价值；行为无价值
【全文】
在德、日刑法理论中，结果无价值（Erfolgsunwert）和行为无价值（Hundlungsunwert）是不法领域中的一对概念。{1}所谓结果无价值是指对行为引起之法益侵害结果的否定性评价；行为无价值则是指对行为方式本身进行的否定性评价。结果无价值与行为无价值为人们把握和判断实质的违法性提供了两种不同的视角、立场和方法。可以确定的是，在当代德国刑法学中，主张以结果无价值与行为无价值的二元论为不法之基础的观点处于绝对的支配地位。然而，在日本刑法学界，一元的结果无价值论却受到众多学者的广泛支持。故日本学者认为：“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其特色的话，恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”{2}有鉴于此，在目前一些中国学者以日本的结果无价值论为据对二元论采取完全反对和批判态度{3}的情况下，我们有必要对德国刑法学中结果与行为无价值的演进历程和发展趋势进行考察和分析。这对于我国刑法理论更为全面地认识结果与行为无价值的来龙去脉和发展规律，更为深刻地把握大陆法系不法理论的内在结构和演进趋势，并在此基础上进行自身立场的选择具有重要的现实和理论意义。
一、结果优位：结果无价值论的出现与演变
（一）结果无价值论的确立及困境
一般认为，结果无价值与行为无价值的对立正式始于Welzel的目的行为论和社会相当性理论的提出。但其所涉及的实质问题，即“究竟应当将符合构成要件的、违法的行为理解成作为人的不法行为，还是纯粹的法益侵害，这实际上早在目的行为论产生以前就存在了，并且它从一开始就与对现代刑法体系的追求相生相伴”。{4}具体而言，对该问题的探讨可以追溯到19世纪末20世纪初出现的主观违法性论与客观违法性论之争。Merkel于 1867年提出了主观违法性论。他认为，法律是以具有归责能力之人为对象的要求（Gebot）与禁止（Verbot）的集合，故不法是具有责任能力之人对于法律上的要求和禁止的违反；自然事件和所有不能归责于引起者行为的结果，都无法成立不法。{5}总之，不法与责任无法分离，责任能力的存在是不法成立的先决条件。在Merkel提出主观违法性论的同一年，v. Jher-ing主张在民法领域内承认“无责任的不法”。{6}进入20世纪以后，Loffler于1901年首次提出了纯粹意义上的客观违法性论，并明确认为自然事件也可以具有违法性。他指出：法秩序是否具有现实的效力和它是否应当禁止某一事实是两码事；即便法律一时还无法有效制止某一事实的发生，但这并不妨碍它对该事实加以明令禁止。据此，不应将不法的概念限制在法益所遭受之有责任的损害上；不法其实指的是所有违反了法秩序意志的事实。{7}客观违法性论也得到了“命令理论”（ Imperativentheorie）的创始人Thon的支持。他认为：由于一个共同体的全部法律不过是命令的总和，故法律规范指向的对象只能是人。但Thon并未因此而追随Merkel的主观违法性论；相反，他和Jhering一样都承认无责任的不法。其理由在于：即便是无责任能力人的举动也会引起法律上的后果。虽然法秩序无法期待通过其命令去规范无责任能力者的行为，但这并不意味着法秩序就此放弃了对违反规范的行为施加法律后果。其实，规范不仅是为了获得人们对它的顺从，它还追求一种在命令的遵守中产生的状态。{8}不过，这种客观违法性论立即受到了Ferneck的挑战。他将命令理论与Merkel的观点相联系并认为：从逻辑上来讲，只有能被规范所决定的人，即只有具备归责能力的人才能感受到法秩序的意志。{9}法既非只包含人的内心世界，也非仅包括外在事实，它是通过影响人的内心来左右其外在行动。故“违法性或义务违反性的概念绝不允许将客观与主观方面分离开来”。{10}这种再度出现的将不法与责任合二为一的主观违法性论还得到了Kohlrausch和Graf zu Dohna的支持。{11}
在这一背景下，Nagler、 Goldschmidt和Mezger等人为客观不法论以及不法与责任相分离的现代犯罪论体系最终取得支配地位奠定了基础。其基本立场是：不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。Mezger曾有一段广为引用的名言：“不法是……对法律所允许之状态的改变，以及对法律上不被允许之状态的引起，而不是对某一状态进行法律上不被允许的改变。”{12}该观点被后世学者称为纯粹结果无价值论，其论据如下：
首先，刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善。Mezger指出：“我们需要使所有法律和刑法均首先以客观角度为其方向。法的基础性任务是保护法律遵守者们外在有序的共同生活；至于说改善法律共同体的内心，这只有当它对于实现外在合法性的特定任务必不可少时，人们才应当和允许去试图促进它。”{13}
其次，作为不法所违反的对象，法规范是一种指向所有客观事实的评价规范。第一，从法秩序本身的发生原理来看，评价优先于命令。法规范必须首先明确告诉人们什么是善什么是恶、何者正确何者错误，然后才能进而对人的意志和行为提出要求。{14}因此，“作为决定规范的法律，其逻辑先导始终是作为评价规范、作为‘客观生活秩序’的法律”。{15}第二，作为一种客观评价规范，法所指向的对象是一切与法秩序相符合和相抵触的事物，包括自然事件。“法规范表现为客观的评价规范，表现为从法的立场出发对事件与状态所作的判断。这种法律评价的对象可以是一切事物：有行为能力者和无行为能力者、有责任能力人和无责任能力人的行为，其他生命体的行为，以及在环境中虽然非源于生命体但仍始终与人类共同生活相联系的事件与状态。”{16}
再次，犯罪论体系中不法与责任的阶层划分也要求对不法实现客观化。由Beling和V.Liszt创立的古典犯罪论体系受到19世纪自然主义思潮的深刻影响，它以追求自然科学式的精确性为目标，意图使刑法体系成为可测量和能为经验所证实的现实组成部分。故犯罪行为的判断就被径渭分明地划分为客观外界要素与主观内心过程这两大领域；“客观外在事实属于不法，主观内心事实属于责任”的命题也因而被奉为圭臬。{17}结合上述关于评价规范的思想，Mezger指出：“从客观评价规范中导出了指向各个法律服从者的法的主观决定规范。对该决定规范的违反并非对于不法，而是对于责任的证明具有决定性的意义；作为评价规范而指向‘一切事物’的法规范，与作为决定规范的指向‘单个’受义务约束者的义务规范，对这两者进行概念上的区分使得犯罪的两类基础性要件，即客观违法性与个人可非难性之间的明确对立成为可能。”{18}
最后，从刑法的规定来看，故意本身也不包含在不法构成要件之内。1871年德国刑法典第59条第1款规定：“若某人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在，则该状态不能归责于行为人。”很明显：第一，作为故意认识对象的不法构成要件与故意本身应该是两个相互独立的范畴，故意不属于构成要件；第二，构成要件只能是可以为人们所认识的外在客观事实状态。{19}
（二）主观的不法要素理论的提出
尽管客观违法性论最终战胜主观违法性论并取得了刑法理论通说的地位，但它很快就在实践中遇到了以下两个难题，从而暴露出了其致命缺陷。①在判断具体的类型化不法是否成立时，主观心理要素往往不可或缺。例如，若不考虑行为人在主观上是否具有非法占有的目的，则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如，若行为人开枪射击但未造成任何损害结果，则该举动究竟是故意杀人罪的未遂，故意伤害罪的未遂，还是毁损财物罪的未遂，抑或是根本不成立不法，这离开了行为人的主观要素根本无法确定。②在判断正当化事由是否成立时，也必须考虑行为人是否具备主观正当化要素。
