学者们接受了宪法具有纲领性的观点,但在纲领性是宪法的固有属性还是仅某些宪法才具有的特殊属性的问题上出现了分歧。一种观点认为,纲领性并非宪法的固有属性,只有“在革命胜利初期的宪法中才带有比较显著的宣言性和纲领性的成分”;赋予宪法纲领性只是权宜之计,“当政权日益巩固、社会渐趋稳定之后,宪法的宣言性、纲领性的成分往往随即减少,甚而至于消失。”[3]在论者看来,与纲领性相对的是规范性,纲领性成分的减少意味着规范性成分的增加,纲领性是暂时的、偶然的,规范性才是常态,纲领性最终会为规范性所取代。这一观点的重要意义在于:它不承认纲领性是宪法的固有属性,宪法依然被看作是法律或者最终会成为真正的法律。遗憾的是,这一观点未获学界普遍赞同,最终被抛弃了。另一种观点完全赞同制宪者,认为纲领性是宪法的固有属性,这一观点最终成为学界的主流观点。有学者分析中国的宪法,认为中国宪法会长久保持纲领性的特点,“因为社会永远处于发展之中,人民的理想往往是远大的。他们总会不断地提出更高的目标和要求。所以宪法高于现实将是它的永恒的特点{4}但其他学者在更一般意义上论证说:任何法律都具有纲领性,但“宪法的纲领性更为重要,因为它是一国立法的基础”。[9]136-137又说,宪法是过去经验的总结,但总结过去是为了现在和未来,因此宪法必然带有纲领性,而且是宪法规范本身就具有纲领性。[10]37至此,宪法具有纲领性的观念成为了我国宪法理论的组成部分。
宪法应否具有纲领性的争论,涉及到宪法的功能定位,即宪法到底是用来指导未来还是用来规范现实的?宪法是现代国家的基本法秩序,但宪法秩序只能建立在宪法规范性的基础之上,纲领性无法形成秩序。宪法通过规范建立起一套秩序,并将政治、经济及社会生活领域的基本关系都纳入到该秩序之中。违宪审查制度被设计来专门对付那些偏离行为,使之回复到既定秩序之中。过分强调宪法的纲领性,也即强调以宪法指导未来,将会减弱宪法对现实的规范功能。首先,强调宪法的纲领性会损害宪法的权威。纲领一般只具有政治性,而宪法更多地是具有法律性。[10]在特殊历史时期,宪法带有一定的纲领性是可以接受的,但不能因此否认宪法的法律性。1950年代的制宪者们对宪法的认识基本上是政治性的,宪法“实质上是政治性纲领”,[11]18政治才是最高权威。“法律服从政治,政治统率法律”,{5}宪法丧失了对权力的约束功能。其次,强调宪法的纲领性会妨碍宪法的适用。纲领性决定了宪法条文具有原则性、概括性,[11]20因此,“法院在确定纲领性规定的具体内容时,要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难”,[12]289宪法很难像普通法律那样被用来处理具体法律问题。我国学者由此认为,“宪法不宜由当下中国法院直接适用。”[11]20第三,宪法的纲领性观念会阻碍公民权利的实现。纲领性使宪法服务于阶段性政治目标而偏离了人权保障这一终极价值。纲领所指向的目标是国家或政党等群体的目标,它强调群体利益高于个人利益。宪法规定的公民权利失去了至上、绝对的意义,其保障范围及程度视国家需要而定。再则,纲领是还没有实现的东西,人们很难将宪法中的公民权利看成法定权利,而只会看作是一种应然权利。[13]这样的权利自然难以“变现”。最后,强调宪法的纲领性对宪法的稳定性会产生消极影响。国家目标及政策具有灵活、多变的特点,纲领的改变要求宪法也要跟着改变。因此,宪法的纲领性意味着宪法将不断地被修改。同时,纲领性宪法为实现阶段性政治目标而制定,目标一旦实现,就必然要求以新的宪法来代替先前的宪法。正如弗里德曼所说的,“当宪法深深浸透了一个过时的目标所体现的政策和利益时,它必须被彻底改写。”[14]114-115
上述分析仅仅是理论上的,其前提是“过分强调”宪法的纲领性。荷兰学者将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法,前者是指“承认和确认现状”的宪法,后者是指“确立目标以及力图鼓励向某些方向发展的宪法。”[12]289可见,并不是所有宪法都具有纲领性,即便是所谓纲领性宪法也不是说一部宪法全部条文都具有纲领性,其纲领性内容一般存在于“序言”和“总纲”中。认为宪法规范具有纲领性[5]37的观点是值得商榷的。一方面,纲领性内容不可能成为宪法规范。如,1954年宪法序言规定:“国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化,逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。”这样的内容不具备法律规范所要求的法定主体、适用条件、行为模式、行为后果等要素形式,{6}不能被看作是宪法规范。另一方面,宪法规范不可能具有纲领性。制定宪法规范的目的是为了适用,即以宪法规范为标准对已经发生的事件或行为进行评价并做出判断。纲领是还未实现的东西,如果宪法规范具有纲领性,则宪法规范就失去了适用的对象和前提。总之,宪法规范不可能具有纲领性。其实,纲领性和规范性并不必然是对立的,它们可以是宪法中不同部分分别具有的属性。也就是说,宪法中的一些内容(如序言、总纲)具有纲领性,而另一些内容则(宪法的其他条文)具有规范性。但某一特定宪法条文却不可能同时兼具纲领性和规范性。由于纲领性与规范性是宪法中不同内容具有的属性,纲领性的强弱不会直接影响其规范性。因此,我们可以在保持宪法纲领性的前提下强化宪法的规范性,而不是一定要淡化{7}甚至消除宪法的纲领性。增强宪法规范性的关键,一是以法律规范逻辑结构的基本原理改造宪法内容使之具有更加完善的规范结构,便于宪法的适用;二是建立违宪审查制度,确保宪法的至上性;三是建立宪法适用制度,促进宪法全面实施以实现宪法对社会现实的规范功能。