四、危险驾驶罪的实害犯定性问题
危险驾驶罪的第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，一旦危险驾驶行为引起交通肇事，那么危险驾驶罪就会被后面更为严重的罪名所吸收，即重行为吸收轻行为，从重处罚。但该条款只是解决了非两罪并罚问题，但对于危害驾驶行为的实害犯如何定性该条款却予以回避。这一问题曾在2008年孙伟铭醉酒驾车案和2009年胡斌飙车案中因判决结果的巨大反差引起广泛争议，相类似的危险驾驶行为前者判处以危险方法危害公共安全罪、后者判处交通肇事罪。[9]或许具体案情有些许差别，但并不能消除民众对法院审理的非议，这也成为将两种危险驾驶行为纳入《刑法修正案（八）》的直接原因。醉酒驾驶或追逐竞驶所引起的恶性交通事故导致其行为定性游离于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间，因为在此情状下只有两种罪过心态：要么对此持间接故意放任心态、要么过于自信过失避免心态，而不存在直接故意和疏忽大意过失的心态。但由于间接故意与过于自信过失之间的区分本身就是刑法理论与实践中的一个重点和难点问题，因而导致在交通肇事案件中很难以危险方法危害公共安全罪还是以交通肇事罪定性。从逻辑上讲，一旦行为人违法犯罪，法官就会运用一种自下而上的法律逻辑思维对已存在的客观事实所反映出的抽象主观心态进行考量和评价，进而论证出行为人是故意还是过失。根据学界通说以行为人是否对交通肇事后果持放任态度作为区分两罪之间的标准，如果行为人明知自己的行为会引起严重后果而任其发生，就应定以危险方法危害公共安全罪；反之，已经预见可能发生但轻信能够避免严重后果，就应定交通肇事罪。概言之，间接故意是“不希望”交通肇事后果的发生，过于自信过失是“希望不”发生交通肇事后果，但实际操作中这种学界通说并不能将两罪合理区分。罪过作为行为人对危害结果的主观态度或内心意念只能透过外在客观事实予以回溯和验证，将抽象的主观罪过尽可能地还原为最接近客观状态，从而考量出行为人主观上是法益损害放任的间接故意，还是法益损害避免的过于自信过失。审判实践中，法官需要在刑事法律规范的层面借助客观事实对被告人主观罪过即意识（认知）因素与意志（控制）因素各自支配的事实进行辨别和分析。（1）意识或认知因素主要表现为：第一，行为人对自身状态的认知，具体包括侵害事实发生之前行为人所具有的社会阅历、知识背景、驾车经验和技术、危险应变能力、精神状态、身体健康、酒精耐受度等因素。例如，一个平常喝二两白酒尚不特别清醒的人却喝了半斤驾车上路，显然是一种放任；再如一个有经验的赛车手在道路上飙车对危险情形处理能力与一个刚拿到驾照就飙车的人相比，一旦出现交通肇事显然赛车手是过于自信过失，而新手则是间接故意。第二，行为人对外界环境的认知，具体包括驾车时道路上的车流、人流、路况、车况、汽车年限、速度以及外界温度、湿度、光线、天气状况等外界环境因素。例如，在风雨交加的夜晚醉酒驾车，在人流稠密的市区道路上飙车，其发生交通肇事的概率要高得多。（2）意志或控制因素主要表现为：需要综合考量危险驾驶行为对刑法保护之法益所产生的实质性侵害与侵害之后的诸多客观事实，进而查验被告人对危害结果的掌控程度以判断行为人主观意志对结果的放任或轻信。如果构成间接故意，则事发之前被告人并不具有丰富的驾驶经验、良好的心理素质、醉酒程度较重、车况和路况不宜驾驶或天气较差等驾驶条件欠缺，在事发之际并没有采取鸣笛、刹车、变道或减速等应急措施，在事发之后又驾车逃逸、连续发生交通肇事、不救助被害人或不等候处理等情形存在可以证明或佐证危险驾驶者的放任心理；反之，则会构成过于自信过失。因为过于自信过失中的“自信”绝对不是盲目的自信，否则强大的内心自信和较差的避免危害结果发生能力就是一种自大。例如，醉酒驾驶者主观上轻信能够避免，但客观上却横冲直撞、致多人死伤或车辆追尾，即使行为人辩解不是故意也不能认定为交通肇事罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪。深究之，过于自信过失必须建立在一定个人能力、生活经验、社会阅历之基础上，其主观心态和客观能力必须相对等，在对危害结果排斥或反对的心态支配下，行为人通常会采取一些其自认为可以避免危害结果发生的方法或存在能够避免危害结果发生的有利条件，否则这些方法或条件根本不存在或者存在某种欠缺，实质上都是一种放任。
