递进主张事实能够得到证明,往往也就能够证明要件事实,但如果递进主张事实处于真伪不明状态,要件事实是否也就会陷入真伪不明?此时,应当根据主张的要件事实来分配证明责任,还是根据主张的递进事实来分配证明责任?递进事实既可以是原告一方为了证明其主张事实而提出来,也可以是原告一方为了反驳对方的抗辩事实而主张的,还可以是被告一方在提出抗辩主张以后,再针对原告主张的事实和自己的抗辩事实而提出来。递进主张事实也是当事人在诉讼中提出的事实主张,但由于递进事实本身并不完全属于拟适用实体法律规范的要件事实,这样就导致了在审判实践中分配证明责任的混乱,学术界在理论上也没有很好的探讨。
我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这里规定的“主张”当然是事实主张,但究竟是什么样的事实主张,没有具体规定,也很难作出具体性的规定。我国过去的数教科书大多认为,该款规定“既是我国民事诉讼法规定举证责任的一般原则,也是举证责任负担的一般原则”。[3]但几乎所有的教科书也都没有进一步阐述证明责任的分配问题,似乎这是一个十分明确的问题。大都在重述了《民事诉讼法》关于“谁主张,谁举证”之后,转到了证明责任主体的论述上。“也就是所说,我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任;……。同样,被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明;第三人对自己提出的主张或请求,也应承担举证责任。”[4]李浩教授在专门论述证明责任的著作中,首先提出了与教科书不同的观点。认为,“仅凭民事诉讼法第64条第1款的规定并不能解决确定举证责任的归属。例如,在侵权诉讼中,原告主张被告有过错,被告则主张自己无过错,按照民事诉讼法中的上述规定,原告应就被告有过错负举证责任,被告则应就自己无过错负举证责任。结果,对同一争议事实双方当事人都负有举证责任。这样,一旦有无过错处于真伪不明状态时,法院就无从依据举证责任下判决。可见,上述规定并未能解决举证责任分担的问题。”[5]常怡教授在后来的研究中也承认,我国现行的立法规定不能够解决证明责任的分配问题,认为“实践证明,‘谁主张、谁举证’这一原则从理论上讲并非完全科学、合理,在立法上也不够明确,实践中更难以操作,不完全解决证明责任分配的问题。”[6]