对于社会转型期这种非程序化的倾向,季卫东教授进行了简短的批判。但这个问题本身是极其复杂的。从纵向看,非程序化倾向不是改革时期所特有的,而是历史上一直都存在的,针对这一问题的任何改良措施都需要时间来检验;从横向看,轻视程序的问题并都不是孤立存在的,制度建构的精巧固然重要,但整个开放社会的构建却是根本。作者对于程序独立价值的研究更像是前文所述的增加“司法的智识”,而非解决一个宏大的问题。基于这种智识的提供,作者指出传统法制、社会变动与法律技术是程序缺陷的主要原因,这就从概念上否定了程序不过是固定化的行为系列的观点,为法治社会的形成提供了“成事”的可能性。
那么这种可能性能驱使我们走多远呢?在结语部分季卫东教授提出了“法制程序化”的口号,但对于一个曾深受“口号”之害的国家来说,这种看似合理的提法又能维持多长时间?法制程序化固然有其道理,但其实现依赖于制度的实践,我们并不清楚“口号”的主体是属于国家还是社会?如果是前者,那么他们能否将自己也置于法律程序的管控之下;如果是后者,如何保证其能被国家“上层建筑”所接受?所以“法制程序化”提法的真正意义在于引起人们的反思,使民众意识到无论自己是喜诉还是厌诉,出世还是入世,传统还是现代,树立程序理念都将成为一种最不坏的选择,它只会维护而不会破坏自己实体的诉求。而程序理念也终将成为现代法律体系的基本支撑理念之一,无论身处哪个法系,其法理却相通的。
因此为了建立法治社会这种“谋事”与“成事”既平等又紧密结合的关系,作者在文章的最后提出了程序再铸的设想,希望以合作的个人主义代替欲望的个人主义,健全程序内部的角色分工,进一步分化程序并自我完结。虽然这些建议来源于体制外的设想,而真正的司法活动又是一个随波逐流的过程,但作者逆流而上,并且作者的“逆流”其实是世界范围内的“顺流”,中国的司法改革与社会改革已被耽搁了太久。所谓“重实体轻程序”不仅是一个法律问题,更是一个综合了历史、政治、哲学等多种元素的社会问题,是中国改革所必须解决的理念性问题之一,在这一语境下率先提出程序存在的独立价值,季卫东教授的贡献无疑是值得肯定的。
【作者简介】
杨文昭,单位为黑龙江大学研究生学院。
【注释】
M.A.顾尔维奇:《诉权》,康宝田、沈其昌译,中国人民大学出版社1958年版,第1页。
张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第3,4页。
季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第6页。
季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第6页。
何勤华,李秀清:《民国法学论文精萃(第五卷)诉讼法律篇》,法律出版社2004年版,第460页。
季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第5页。
这里的正义指依程序实现的正义,它的实现需要对程序从始至终的认可,不能有丝毫违背,因而也可以认为是经程序改造的正义,不包括法外的正义。
季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第15页。
张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第8页。
卡尔·波普尔提出将人类社会分为封闭社会和开放社会。神秘的或部落的、集体主义的社会被称为封闭社会,封闭社会是政治单极、文化单元的社会,权力更替通常通过暴力革命完成;而开放社会是政治多级和文化多元的社会,虽然没有人知道完美的政府是什么样子,于是次优的选择是一个可以和平更替权力的政府。文化多元不仅是开放社会的特点,也是开放社会不断改善、进化的活力源泉。
美籍华人历史学家黄仁宇语。
民国法学家王宠惠语。
季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第34页。