是以无论是与17世纪末期的英国,还是与19世纪末期的日本相比,中国社会的制度化都落后了不止一个历史时期。民国著名法学家王宠惠曾在《二十五年来中国之司法》一文中对中国近代法律制度化的过程做了回顾:“清季司法易制,审检始行分离,民刑分庭受理”。[5]但此时的改革是在尚未进行社会启蒙之时的程序革新,用中国的老话说就是尚未“谋事”,如何能够“成事”?此后的社会动荡将这个问题拖了大半个世纪,如今演变成了如何能够将“谋事”与“成事”有效结合起来,这也是作者在本文中所关心的最主要问题。需要指出的是,我所引用的“谋事”与“成事”只是一个比喻,其指向在于建立法治国家一方面需要实体法确定一整套权利义务体系,来分配有限的社会资源,规定人们行为的标准和指向,这是“谋事”;另一方面,这些权利的保障、义务的履行需要程序法通过设定议事规则,整理不同意见,规范行为态度而变得具体化,使其具有可操作性,这是“成事”。“谋事”与“成事”必须紧密结合,偏重前者是对历史的效尤,只顾后者则会导向法律形式主义。因此作者认为公正合理的法律程序是改善选择的条件和效果的有力工具,要想实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守,程序可以作为这种社会状态的制度化的基石[6],由此正式提出了利用程序来“成事”的可能性。
接着作者在文章概念的界定中提出了“程序性正义”的观念,即我们普遍所说的“正当的法律行为须以遵守程序为要件”。这一规定在于要求人们在实现自己的权利之前必先承认权利赖以实现方式:国家对裁判规则的定制得到了服从,“成事”的主体被确认。也就是说,程序启动的前提是相对应公权力的存在,审判程序启动的前提是司法权的存在,立法程序启动的前提是立法权的存在。“程序正义”理念的核心就在于无程序,不正义[7],因为无程序就意味着无权力,程序既彰显着权力,也控制着权力,二者互为因果。而之前的诉讼法研究正是忽略了这一因果关系,导致以实体法为本位的思想影响多年。明白了这一点,也就清楚作者在之后的论述中对于程序作用的分类阐释了。无论是对于恣意的限制,还是理性选择的保证,都是以程序与实体二元并重的司法理念对法律制度所做的论证,是对以程序“成事”的重要性的再阐释;它们与“作茧自缚”的效应、反思性整合共同构成了基于这种二元司法理念所建构起的法律模型。其中限制恣意是根本,理性选择是过程,“作茧自缚”是条件,反思性整合是结果。而这些分析都属于纯粹的主观领域,单凭它们无法建构起一个完整的司法程序,但却可以作为司法活动中可供参考的模型,学术研究的对象,来充实司法的智识。