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在“谋事”与“成事”之间

  

  紧接程序中各个要素的功用,作者提出了五种常见的法律程序:调解程序,审判程序,立法程序,选举程序,行政程序。它们的存在在历史上属于前后递进的关系:非对抗性辩论的步骤和方法,承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等[8]都推动了调解向审判程序的发展,而由于现实的多元性,致使这种发展只能是微观层面的过渡,最终积蓄为宏观层面的改革,中国司法活动的现实即表现为这种发展形态。对于审判程序,作者提出它最突出的外观是矛盾的制度化。但如果法院不能给两造以合理的“交待”(即秋菊口中的“说法”),矛盾很可能脱制度而出,并且极具恶化。司法过程的如履薄冰之处即在这里:程序对于矛盾的控制不是绝对的,而是相对的;不是静态的,而是动态的。尤其在一个法律信仰尚未建立起来的国家,以程序上的缘由来判定官司输赢,往往会被原被告认为缺乏真正的“说法”,而这个“说法”,实质是以个人的价值判断质疑国家权威与体制规范,来达到心理上平衡的一种私欲。在之后的三个程序中,作者指出“选举程序与立法程序一样,都是所谓‘人民意志’形成和贯彻的方式”,它们同样作为制度化了的权力分配,面对社会转型所带来的变法要求和利益集团政治地位的争斗,都需要以精巧的制度设计来“四两拨千斤”,以达到社会平稳过渡的目的。最后一个问题牵扯如何在命令与同意之间取得平衡,尤其在面对当今无限扩展的行政权力的时候,更需要司法权与立法权的掣肘才能稳住社会与政府的阵脚,使其发展止步于恶性扩张。顺便提及一个附带程序产生的问题,那就是程序的功能要件,即部分对于整体的维持所必须满足的必要条件。作者列出了八种方案,总体表现为以程序的开放和个人的意思自治相结合,使程序进入一个“可持续发展”的激励机制之中,使得法律程序在价值选择与对抗中不断锤炼,最终与社会分化和政治合理化的趋势相适应。程序的独立价值由此得到了最大可能的阐释。


  

  文章的第四部分:程序与现代社会脱开了纯理论的论证,以社会的、历史的视角来审视程序对于现代社会塑造的巨大贡献。作者对比考察了近世各法治国家在法律现代化过程中程序所起的巨大作用,以列举的事实证明近代法律的改革是以程序决定论为导向的,这与日本法学家谷口安平的观点是一脉相承的。谷口安平教授曾从诉讼法的历史发展揭示了在法制发展的初期,诉讼法实际上是实体法发展的母体。即使在现代社会,诉讼以及诉讼法创造实体权利的功能仍然没有丧失。[9]那么这是否意味着实体法与程序法的“谋事”与“成事”的关系受到动摇了呢?事实并非如此,因为 “谋事”与“成事”的因果关系是限定在一个法律模型之内的,是对现代法治国家的法律运作过程考察之后得出的一个普遍性结论;而将这个因果关系放置于具体的社会历史环境之下,它们之间的界限就显得模糊不清了,但从宏观上来看,谋事与成事并非一个单循环的法律运作过程,而是以历史为轨道进行无限循环的社会前进之路,它们相互作用,互为因果,从而形成了一条无比漫长的存在之链,正是这一存在之链引导了法律的现代化与资本主义市场经济的发展。谷口安平教授的观点只是从链条中抽出部分进行观察,以强调程序在近世法律发展中的主体地位,但这个主体是与实体法以二元并列的形态存在的。



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