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在“谋事”与“成事”之间

  

  文章由此更进一步,以保障言论自由,催生民主政治,分化传统权威为例来说明程序对于塑造近代社会的巨大贡献,不仅体现在实体经济的发展上,更体现在对以保障市场秩序为目的的制度创新和理念推广上。由此将现代社会的范畴逐渐扩展至英国政治哲学家卡尔·波普尔所言的“开放社会”[10],虽然作者并未明确将诉讼程式与开放社会联系起来,但程序的独立价值已经为人们开启了开放社会之路。如果要问程序存在的独立价值从何而来?答案依旧要回到历史和社会中去,前者提供了试错的经验,后者创造了改革政治决策与司法运作的契机。而中国的司法体制改革也应从其中提取经验,反思长期以来重实体轻程序的传统,是否暗合了某种政治上的需求,作用在司法过程中就形成了我们目前看到的“政法过程”,它与中国的政法体制正好对应,长期生长在无序的市场经济、有限的言论自由、党治的民主和强大的权威之间,程序的独立价值所能够触及的政治和法律范围已经十分有限。


  

  基于这种困境,作者在第五部分详细论述了中国法律程序的缺陷,以传统和现代的比较指出程序的制度化作业进展并不能令人满意,首先诟病之处就是古代中国基层政权中司法与行政的合一,前文所提的政治目的即在此处展现。在本人看来,中国缺乏西方意义上严格的“司法过程”,是因为中国古代的司法活动杂糅了审判、调解、吏治等多种国家职能,目的在于能够形成“在数目上进行管理的国家”[11],以维持王朝的延续。量刑的机械化就是在数目上进行管理的集中体现,以刑罚的标准对罪犯进行分类,实质是将个体人作为刑罚的对象进行批量处罚;当事人的翻案权与审判机关的复审权则体现了国家在以行政手段对司法体制进行管理,并且行政手段的实施不以程序为要件,而以威权的干预为前提。这种作法一直影响了近代、现代与当代的政治强人,他们在对国家建设的规划中,无一例外地在法典章程之前“冠以本党主义”[12],而这一举措恰好将程序与制度赖以生存的土壤“有限政府“理念逐步消解,代之以威权政治所要求的司法体制。但从历史延续的角度来看,我们已经抛弃了行政与司法混治,民刑合一的国家治理模式,目前的政法体制只是“数目化管理”思想的遗物,随着改革与现代化的深入,终究要转入市民自治、分权制衡的微观治理模式中去。而我国当前的诉讼法与选举法、组织法这些程序性法律,尚处于独立价值的追寻之中,由于实践走在了理念的前面,导致正当化法律程序得不到人们的理解,反程序化倾向极为严重,审判监督程序就是司法体制内部一个违背程序原理的制度,但却因为我国司法体制的转型重构而长期存在。更为典型的例证是上访案件的年年增升,对于这种非程序化的权利诉求方式,季卫东教授在文中指出:“如果程序设计的合理性问题没有根本性的变化,即使彻底刷新政治体制和实体规范也不会有明显的效果。信访不仅不会退潮,也许反而倒变得更加汹涌”。[13]作者在17年前就指出了这一问题,不幸被言重了,上访如今已成为各级政府部门和法院手中的烫手山芋,处在司法体制之外政法体制之内的微妙地位,似是我国民主法治建设道路上不小的倒退。



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