如果说当前西方的刑诉制度大体上是基于辩诉交易和刑事简易审的合作性司法(适用于大部分不太复杂或者很难获得破案信息的案件),加上基于无罪推定和抗辩制的对抗性司法(即适用于少数复杂疑难案件的正当程序模式)两部分构成的话,那么中国刑诉制度大体上则由基于刑事和解和刑事简易审的合作性司法(适用于轻微刑事案件和被告人认罪的案件)和基于客观真实和案卷笔录中心主义的对抗性司法(目前普遍适用的一种犯罪控制模式)组合而成。除了共同拥有的刑事简易审程序,中西刑诉制度呈现出完全不同的两种风貌。中国刑事诉讼制度的未来之路应该通向何处?是继续坚持目前的案卷笔录中心主义,还是在部分案件的审理中引入审判中心主义?
“旧制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大缺点,而在于有没有更有效率的制度可以替代它。”[16](P69)在西方刑事诉讼制度的变迁史上,弹劾式诉讼替代同态复仇,纠问式诉讼替代弹劾式诉讼,追求程序正义的现代程序制度替代追求实体正义的纠问式诉讼,包括了刑事和解、辩诉交易等合作性司法理念的刑诉制度对现代程序制度的部分替代,无不昭示了这一制度更替和变迁的道理。
如果说制度效率论能有效解释西方刑诉制度变迁的历史,它却不能完全解释中国。要深入理解此轮刑诉制度的变与未变,我们需要加上诺斯改良版的制度变迁论。吸收了认知科学的最新理论,诺斯认为制度变迁是一个过程,其中的演化关键是主要参与者的意向性,制度变迁在很大程度上是一个由参与者对自身行动结果的感知所塑造的深思熟虑的过程,其制度变迁的理论框架可以概括为“可感知的现实和已有的意识形态——信念——制度——政策——改变了的现实——强化或弱化已有的信念——新的制度……”并依次循环往复。[17](P2 -4)
以此观之,在应然的层面上,只要中国的社会变迁仍在继续,只要在客观真实越来越难以获得的当代社会,当政者还希望民众认同并接受刑事裁判结果,中国的刑事裁判模式就必须有所改变。换句话说,在嫌疑人不认罪的少数案件中,我们应该构建以法庭审判为中心的刑事程序制度。但“应该”怎么能转化成“是”?案卷笔录中心主义背后潜藏的实体公正信念和意识形态怎样才能被新的程序正义信念取代?诺斯的理论告诉我们,当政者的信念和意向性非常重要。只有在改变了的现实面前,当政者愿意弱化已有的信念态度(即实体正义观)并接纳新的价值观(即程序正义观),并据此调整和改变既有刑诉制度,审判中心主义的理想才有可能实现。
只有在刑事诉讼时空交错的复杂背景下,并充分运用社会科学的种种理论和方法,我们才能理解话语层面和实践层面完全不同的中国刑诉制度,才能理解移植西方制度的诸多立法努力为何最终失败,以及以西方刑诉制度为范本的刑事程序为何全面“失灵”。
五、走出“洞穴”:方法论上的突破(代结语)
一方面,在中国刑诉学界普遍主张全面确定无罪推定原则、贯彻程序正义理念、以英美证据法为样本建立中国刑事证据规则的同时,来自西方的现代刑诉制度却在本土潜规则的挤压下,越来越普遍地受到规避和搁置以致于失灵。另一方面,不符合既有的西方刑诉理论,中国的刑事司法实践自发产生了一场有声有色的刑事和解运动,不仅挑战了“至高无上”的无罪推定原则、犯罪侵权两分的刑民边界,更挑战了以被告人——国家关系为中心的传统刑事司法理念。面对中国刑事司法实践中生发的“鲜活”问题,既有的规范法学(即对策法学和法解释学)无能为力,跟随西方法学(特别是美国法学)“亦步亦趋”的“殖民地”法学同样无所作为。而正是在这两方面,《刑事诉讼的中国模式》不仅在理论上有创新,更在法学方法论上实现了“质”的飞跃和突破。
冯象先生指出,出于“经世济用”的迷思,“文革落幕,法学重生”的三十年,中国法学仿佛成了职业培训和立法咨询的代言人。法学家们要么热衷法条解释,要么以跻身“立法咨询者”之列为荣,其结果是主流法学除了充斥毫无价值的立法对策和改革建议,“几乎是清一色的教科书编写法,面目雷同,概论加法条诠释和比较,基本不发掘回应学术问题”。[4]这就是耗费了法学者大量宝贵时间和精力,但对中国法治和中国法学却庶少贡献的“对策法学”和“法解释学”。在刑诉学界,陈瑞华是最早反思和批判这类研究的学者。他指出,面对中国刑事程序失灵这一中国现象,“对策法学家最多会提出‘改善法律实施环境’的建议,而法解释学家则可能从刑事程序法的立法意图的角度,重新揭示那些遭到规避的法律程序的立法‘原意’”。[3](P5)由于没有将之视为一个值得关注的社会问题,没能提供刑事程序为何失灵的因果分析,这两类研究很可能会误入歧途,其提出的建议很可能将中国的刑事程序制度带入更加危险的境地。
如果说对策法学和规范法学是中国刑诉法研究应该走出的第一个方法论“洞穴”,不迷信西方既有的刑诉理论,“把理论探讨的出发点放在中国的现实,而非任何‘国际规范’或‘普世价值’”(冯象语),陈瑞华基于刑事和解制度提炼的合作性司法理论无疑是中国刑诉法学者冲出法学西方化、美国化这一“殖民地洞穴”的又一个方法论突破。
现代程序制度形成、发展、完善于西方,相应的研究也蔚为大观。除了早期贝卡里亚的刑事程序法思想(奠定了西方刑事诉讼制度的理论基石)(注:对贝卡里亚刑事程序法思想的全面总结和深入分析,参见房保国:《重读贝卡里亚的刑事程序法思想》,载《中外法学》2003 年第 3期。),重要的理论分支还有以萨默斯、贝勒斯、马修为代表的程序正义理论,以帕克、格里菲斯为代表的诉讼模式理论,以及最近三十年发展起来的以巴内特、马歇尔等学者为代表的恢复性司法理论(注:对恢复性司法运动及其理论,国内已有介绍和比较深入的研究。比如陈晓明:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社 2006 年版。)。但以一种敏锐的理论触角,陈瑞华发现既有的西方刑诉理论完全不能解释中国刑事司法实践中自生自发的刑事和解运动。因此,以突破了刑民边界的刑事和解实践为理论起点,能够有效解释除嫌疑人不认罪以外的所有刑事案件,以协商、谈判、合作为特质并覆盖了既有西方理论忽略的辩诉交易、刑事简易审等诉讼活动的合作性司法理论才能成为一个在刑诉理论传统中突破了既有知识疆界且有知识增量的中国理论。