站在不同的学术立场和观察角度,以上三种解释都有其合理性,虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读,纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的,民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此,在民事和刑事的交叉领域,不管是从当事人的角度还是国家的角度,国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。
张维迎曾敏锐地指出:“民法和刑法的管辖范围的划分,与市场和政府作用范围的划分标准是类似的:当事人能解决的问题就应该由民法解决(包括法律不介入),只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6](P156)与此相似,由于纠问式诉讼花费成本巨大,只要存在被害人,而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方,国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解(这就是中国式的刑事和解,或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由)。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时,国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。
因此,不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度,还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发,我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲,如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准,民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提,不管是民诉还是刑诉,都需要强调案件的繁简分流,强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本,体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为,“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限,充其量不过是制度变迁的结果,而不是永恒不变的‘真理’,更不是带有意识形态意味的教条”。[3](P98)
正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力,而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时,这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。
三、中国与西方:实体正义还是程序正义
如果说《中国模式》一书前两章是对中国式刑事和解经验的总结和理论提炼,那么后六章就是对刑诉法修改实施以来,中国刑事司法实践中程序失灵、法庭审判流于形式以及律师会见难、阅卷难等司法现象的因果解读。而“案卷笔录中心主义”(注:“案卷笔录中心主义”是陈瑞华对中国刑事司法实践的理论总结,参见陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,载《法学研究》2006 年第 4 期。)与刑诉学界倡导的“审判中心主义”在话语、实践两个层面的各自立场隐含了中西法制遭遇对抗中的各种张力、矛盾与困境。
与文革时期“砸烂公检法”、运动式治理以及群众公审大会相比,1979 年颁布实施的刑诉法无疑是一部比较正式化、程序化和理性化的法律,不仅确立了被告人的辩护权,还在法庭审判阶段初步确立了基本的诉讼形态。但随着中国社会的快速变迁和转型,在接受了无罪推定、抗辩制和程序正义等西方法治理念的刑诉法学者看来,该法律基本上只是一部以发现事实真相和惩罚犯罪为宗旨的带有行政治罪性质的法典,已经不能适应变革中国的需要。该怎么办?修法是不二法门。因此,如何借鉴和移植西方(实际上是英美)理想的刑诉制度以完善和修改 79 刑诉法成了当时刑诉法学界和刑诉立法机构关注和讨论的热点和焦点。在刑诉法学者的积极参与下,大幅度修改后的新刑诉法于 1996 年 3 月正式颁布。此轮修法主要集中在无罪推定原则的确定和抗辩制的引入,意在建立以审判为中心的诉讼形态,不仅强化了犯罪嫌疑人和被告人的防御能力,也欲通过严格程序以限制原来强大的国家追诉权。可以说,96 刑诉法的修改是中国刑诉法学者及其接受和坚持的“审判中心主义”在司法话语层面上的一次成功。
但正如陈瑞华所言,“某一法律条文的删除和修改,所改变的不过是一种制度的浅层结构,而通常不会立即影响到这项制度背后存在的深层结构”,[3](P9)“抗辩制”和“审判中心主义”在话语层面上的成功并不意味着其在司法实践中不会走样和变形。“纸面上的法律”不等于“行动中的法律”已是常识,而中国96 刑诉法 15 年来的实施状况正好是“纸上之法”不敌“行动之法”的一个典型样本。
正是由于这一轮的“审判方式改革运动”在刑事司法实践中没有成功,最近几年,之前推动刑诉法修改的学者们又在讨论以一审证人出庭、二审开庭等改革措施为中心的新一轮“审判方式改革运动”(注:2003 年,在刑诉法学者们的推动下,刑诉法再修改的计划已被列入全国人大法工委的立法规划之中。到 2008 年,“证人保护法”和“刑事证据法”的议案也已送到了立法部门的案头。一个已经成功的立法努力是 2008 年 6 月 1 日正式颁布实施的《律师法》,该法大幅度扩大了律师在刑事辩护中的权利,增加了提前介入权、庭上言论豁免权和申请强制取证权。但这一超前的“立法暴动”能取得实践上的成功吗?)。这一努力可被视为话语层面上的“审判中心主义”折戟司法实践后的再次振兴。但前度努力失败了,这次的努力会有不一样的结果吗?