这是两种完全不同的正义观,前者会不计成本地追求审判结果的正确,而后者则追求程序的公正性,强调充实和重视程序本身以保证结果能够得到民众的接受。以一种价值中立的学术态度观之,这两种正义观没有高下之分,只不过各有其适用的前提、语境和范围。
就西方刑事司法变迁的历史来看,早期的同态复仇和弹劾式诉讼是建立在了解侵害事实的基础上的,而替代了弹劾式诉讼的纠问式诉讼本质上同样追求实体公正和客观真实,秉承的也是一种实体正义观。在中世纪的欧洲,纠问式诉讼盛行于所有法院和英国的教会法院。在这种诉讼模式下,审讯秘密进行,不受任何外界监督。在法庭上,预审官收集的书面案卷材料,不仅是审判时起诉的依据,也是法官进行审判的资料来源,法官依据案卷材料对被告人进行最后的审讯后,在没有任何证人出庭作证的情况下就作出判决(注:参见何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革》,载《外国法述评》1999 年第 4 期,转引自房保国:《重读贝卡里亚的刑事程序法思想》,载《中外法学》2003 年第 3 期,第 372 页。)。这是一种以案卷笔录为基础的间接、书面审理程序,也是一种以犯罪控制为目标、强调客观真实和实体正义的诉讼模式。
“根据比较法学研究的结论,欧陆刑事诉讼中的直接、言词原则是在否定纠问式诉讼中的间接、书面审理程序的基础上逐渐得到确立的。”[3](P149)但在什么时候、因什么原因以无罪推定、直接言词、法庭辩论为特征的现代程序制度和程序公正观替代了有罪推定、以案卷笔录为审理中心的纠问式诉讼和实体公正观?虽然“程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的‘正当程序’(due process)思想为背景而形成和展开的。其思想系谱可溯及到 1216 年制定的英国大宪章”,[9](P4)但可以初步认定,强调程序公正的刑事司法制度大概出现在工业革命之后并随着现代陌生人社会的发展而逐渐精致化和复杂化。至于原因,由于贝卡里亚反对刑讯逼供,指出“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。[10](P20)有学者论证 18 世纪末大陆法系各国关于“无罪推定”和“程序法定”的广泛立法和贝卡里亚的刑事程序法思想之间存在必然的因果关系。[11]也有学者指出雇佣专业律师打理刑事诉讼的做法导致了刑事程序安排的精致化和程序行动的复杂化;由于律师之间在法庭技巧上的水平差异从总体上小于一般大众在法庭技巧上的水平差异,因此这一做法还导致了更大程度上的当事人平等。[12](P215 -216)
在笔者看来,贝氏的刑事程序法思想固然影响了欧洲大陆的刑事立法,现代辩护制度的发展也在很大程度上推动了刑事程序法的精致化,但以一种社会变迁的视野和风险、信息的视角,程序正义观替代实体正义观的一个原因可能还源于人口流动频繁的现代陌生人社会越来越难以获得案件真相,需要以一种程序上的公正获得公众对审理结果的认同并转移司法错误的风险。程序正义并不是一个普世的理念,它的出现其实是越来越复杂的现代社会面对客观事实和实体正义不可得的困境后寻找的一个“缓兵之计”,也是一种制度变迁的不得不然。正是“现代陌生人社会给传统的纠纷解决带来了严重的信息问题、裁判风险分担问题和附随其上的司法正当性和效率性问题,因此,才需要复杂繁琐的现代程序制度和相应的程序正义观”。[13]
在西方刑事司法变迁的粗略图谱中,我们简单归纳一下实体正义观和程序正义观分别的适用前提、制度背景和适用范围:(1)前者的适用前提是案件真相或客观真实比较容易在国家追诉机关的单方面努力下获得,而后者的适用前提却是案件真相较难获得,或者提高案件事实的获得概率需要付出更多的司法成本。(2)适用前者的制度背景是以政策实施为司法目的的能动型国家体制,在这种体制下,程序法只具有陪衬意义,妥当的程序是围绕官方调查和案卷笔录组织起来,并能增加获得实体上正确的结果之可能性的程序。而适用后者的制度背景基本上是以纠纷解决和规则之治为司法目的的回应型国家体制,在程序公正和结果正确之间,这种体制当然选择前者(注:达玛什卡曾按照政府组织结构和政府职能的不同将司法程序类型化为科层型权力组织的政策实施程序、科层型权力组织的纠纷解决程序、协作式官僚组织中的纠纷解决程序和协作式权力组织的政策实施程序四大类型,并深入讨论了不同程序结构的异同。此处对实体正义观和程序正义观之制度背景的概括受到了达玛什卡观点的影响。具体参见[法]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004 年版,特别是第四章和第五章。)。(3)前者的适用范围是人口流动不频繁的传统社会,在多维度、长期交往的小社区和熟人社会,破案所需的信息容易获得,因此实体正义基本上能够实现;而后者的适用范围是人口流动越来越频繁、破案所需信息越来越难以获得的现代陌生人社会,仅靠国家追诉机关单方面的努力不仅成本越来越高,还有可能带来更多的错判风险。在这种时代背景下,建立在无罪推定、法庭辩论和刑事证据规则基础上的现代刑事程序制度才有减轻法官和当事人之间的信息不对称、转移裁判风险的现代功能。
以上概括虽然不完整,但足以揭示实体正义观和程序正义观差异之根源。依此分析,中西法制在中国刑事司法层面上的碰撞与冲突实际上是有着不同适用范围、源出于不同制度背景的两种正义观,借由刑诉法学者的努力而在中国社会急剧转型变迁的时代背景下发生的一次面对面的交锋。抛开话语层面的西方中心主义论调,在破案成本越来越高、信息获得越来越难、错判风险越来越大、司法权威越来越低下的今天,固守实体正义观的中国刑事司法实践(或者宿主话语)似乎应该有所调整。虽然复杂程序有其掩饰腐败、加大实质上的不平等等固有的制度缺陷,但因其拥有的转移错判风险的现代功能,我们应该在部分案件的审理中吸纳现代程序的精髓以便重拾司法的尊严并获得民众的司法认同。