五、结语
在普遍正义和个体正义的争斗中，自由裁量权的立场是鲜明的：支持后者。以自由裁量权为核心内容的司法理性不依反映事物共性的规则体系为逻辑起点，而是用执著的心态严格对待事物之间的特殊性、差异性。司法正义要求在同一适用法律的过程中得出平等对待的结果，如果法官总是以挑剔的眼光识别案件的差异性、非同质性，那么法官就是在通过连续性的立法来提供难以琢磨的个性化服务，从而使司法正义充当一个终日亡命天涯的角色。莫里斯·科恩认为法律过程应当有一个客观的、稳定的裁判标准：法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记，法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信，就不能因小失大，而且还要求在公正性方面作出持久且明显的努力，甚至要给败诉方留下很深刻的印象。如果没有规则、标准与原则的约束作用，那么迫使法官和其他官员根据主观意志处理案件的压力，就会变得无法容忍的强大。再者，如果法律具有普遍性，人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果，进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为。如果法律只是和主要是由个殊性的特定的解决方法构成的，那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能{10}。虽然疑难案件、不公正或与案件事实不符的判决的出现是令人遗憾的事情，但是为了保证法律的确定，也不得不付出这种代价{29}。普通法的运作是在同每一个案件的事实密切接触中并仔细考虑为什么要区别今天出现的局面和过去曾经出现过的局面的各种道理时进行的。依靠法官时时刻刻在回应社会需要的思维结构下运用识别、类推等程序技术，使之与既存规则中的一般性行为模式融合起来，渐进地迈向普遍主义。可问题是，就算要汲取普通法系的司法智慧，扩大自由裁量权的阶段是否真的已经来临。
在形式正义和实体正义的争斗中，自由裁量权的立场也是鲜明的：支持后者。纵观我国这些年法律理论的发展和法律实务的运行，我们无论是对传统法律文化的反思、对革命法制的批判、对西方法律移植的选择，还是对制度的实际操作的分析，无不打上工具主义、实用主义的烙印，而对法的形式主义的关注远远没有达到法治理念所要求的底线。法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束{37}。要享受法律提供的安全、秩序和效益，要巩固法律的权威和信仰，就必须在法的形式正义这个基石上建构法律秩序。我们缺少形式正义的精神沉淀和历史传统，因此现阶段以自由裁量权为内核从实质正义出发来提倡法律职业的理性是不明智的。
法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中，只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度，普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式。它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围{5}。大陆法系特别强调法的确定性，其最主要的目的就是源于对法官的不信任，即使为此而抛弃了法的灵活性也在所不惜。幻想普遍的职业素质和职业伦理尚未现代化的法官去行使具有后现代特征的自由裁量权，通过“自律”、“自觉”这些道德要求去维护和传承法律中的公正行为模式，只能是一个高贵的梦想。
鉴于此，扩大自由裁量权、引进判例法的试验应当缓行，正相反，认清和排除它们所引发的法的不确定的危害则是当务之急。立法权与司法自由裁量权在权限上存在着此消彼长的对立关系，因此如何在立法与司法两大部门之间分配权力份额需要深思熟虑。徐国栋先生认为：“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”{5}所以，为了限制自由裁量权，在立法理性和司法理性的竞争中，我们应把砝码加在立法理性这一边，让严格规则主义成为法律权威确立的支柱。正如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准”{38}。
20世纪以来，处于司法中心主义浪潮中的大陆法系国家开始对形式法治进行实质正义的解读，途径之一就是通过扩大了自由裁量权的法官确立公民权利的实践方式并实现法和社会的融合。“今天谁也不否认，无论对法国或是对德国来说，法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。”{39}不过值得我们思索的是，这种转变究竟是范式的根本革新还是针对具体问题的部分微调。即使我们作出制度已经质变这个结论，我们还要问，他们是否真正放弃了形式正义的传统、规则是否真正成了权力的奴婢。至少在现阶段，我更相信这样的判断：“法官不应该宣扬他们的立法功能?在我的信仰中，我确信，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”{40}
