在将法律划分为什么样的类型、什么样的发展阶段的时候，可以采用一系列的指标，例如法律的目的、对规则的态度、法和其他规范体系的关系等等，但自由裁量权无疑是一个最具解释力的概念。因为自由裁量权最为直观，从权力的来源、权力的归属、权力的大小、权力的运行逻辑、权力的制度基础等环节可以精确地测量政治、道德、目的等实体要素对法律的影响程度。更重要的是，通过剖析自由裁量权我们可以考察是否在任何社会的任何时期都需要依赖这种权力，以及如果需要则依赖到何种程度。经过这些考量，我们将可以对能否跨越法律的某一个发展阶段——严格规则阶段——得出结论。
从自由裁量权这个角度可以将多种多样的法律的发展观简约为以下几个阶段：
第一，绝对自由裁量主义时期（成文法公布之前的秘密法时期）。“这种专门为有特权的少数人所知道的法律，不论这少数人是一个等级、一个贵族团体、一个祭司团体，或者一个僧侣学院，是一种真正的不成文法。”{3}该时代的法官拥有几乎不受制约的自由裁量权。
第二，受到限制的自由裁量权时期（简陋成文法的公布时期）。我国春秋战国时期郑国的子产于公元前536年的“铸刑书”开了公布成文法的先例，从而打破了“刑不可知，则威不可测”的专横诫条。其后的公元前513年晋国贵族赵鞅的“铸刑鼎”也是对任意刑杀的“先王议事以制，不为刑辟”的礼制传统的一种否定。成文法的出现是绝对自由裁量主义的终结，但由于早期规则的内容比较简陋，所以自由裁量继续广泛存在。
第三，剥夺自由裁量权的严格规则主义时期（法典大规模编篡时期）。对法典的偏爱、对规则的信赖源于对理性主义的尊重，理性主义者在各个领域都力图建立一个知识的绝对系统，当然也包括法律。因为，理性主义认为在物质的宇宙里，或在精神中，并没有神妙莫测的事，天上地下一切事物都是可以弄明白的{4}。其代表人物分别是法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨。莱布尼茨认为，“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在。”{5}根据这样的逻辑，立法者俨然就是行走在地上的神，他们精通语言学、逻辑学，有能力提取政治、经济、文化、伦理道德以及宗教的本质内容，并把它们有条不紊地放入到法律的结构之中。所以人们相信在生活中存在着一系列判断是非的标准，就像乘法口诀一样清晰、明了、精确。规则主义者企图用演绎法把金字塔式的法律概念体系加工成自足、自洽的法律体系，用数学般精确的计算方法把法律实践改造成纯粹机械的逻辑运算，从立法上和司法上共同维护法学的独立而客观的品性。对于法官来说，除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量权的。
第四，相对自由裁量权时期（司法理性补充立法理性时期）。随着达尔文的进化论和康德的批判哲学的传播，人们对理性主义的绝对性、普适性产生了怀疑。康德强调了有限理性的思想，认为理性“仅限于可能经验的对象，而在这些对象里，仅限于在经验里能够被认识的东西”{6}。根据经验主义的认知，立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典只能是一个过时了的神话。既然人们的知识只能来自于经验，而法官又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的群体，那么就应当让他们享有自由裁量权，作一个缤纷多彩的现实生活和残缺僵硬的法律规则之间的调节者、沟通者，从而在法律规范和其他规范体系、价值准则以及社会需要的整合中来实现实质正义。
在我国现阶段大致有两条法治演进的路径：一条是否定上述法律发展的进化顺序，以被正当使用的自由裁量权为预设，在个案正义被保证的前提下渐进获得普遍正义；一条是承认上述法律发展阶段的不可逾越性，以确立严格规则意识为核心，在遵循普遍正义的前提下逐步达到普遍正义和个案正义的融合。为了作出理性选择，需要对自由裁量权的具体内容、制度基础及其对制度的影响作出现实主义的分析，以便正确对待这柄双刃剑。
二、自由裁量权的各种界说及其类型
戴维·M·沃克把法官自由裁量权界定为：“根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”{7}
利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要{8}。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权，将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此，赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说，在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则{9}。
