司法自由裁量权的现实分析
贾敬华
【摘要】如果运用得当，自由裁量权能够很好地沟通形式正义和实体正义。但是，如果自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固，那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。因此，在法官的职业素质、职业伦理和独立性尚存缺陷的环境里，应诉诸立法理性、奉行规则中心主义。
【关键词】自由裁量权；形式正义；实质正义；职业素质
【全文】
近代以来，法律有无自洽性是法学的核心问题之一。在进行法律适用的时候，其他的社会力量，诸如历史、传统、习惯、社会福利、公认的价值标准等法外因素能否与法律相容、如何与法律相容所产生的争执，一直困扰着持不同意识形态立场的人们。丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中语气铿锵：“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务，不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”{1}在英美法系的范式结构中，法官们会为“丹宁勋爵们”的法哲学所提供的智慧支持和精神鼓励而喝彩，以至于勇敢而沉着地擎起自由裁量权的大旗。然而，在一个缺乏形式理性传统、深受大陆法系熏陶且正处于急剧社会转型期的国度里，这恐怕未必是一种福音。
一、法律发展的阶段
在西方社会，法律从幼稚到成熟的嬗变过程中显示出了明显的阶段化特征。从法学流派这个视角来看，自然法学——实证分析主义法学——社会法学的渐次过渡是法学发展的主要逻辑线索。当然在每一个历史时期，法学流派并不是纯粹的。即使在遥远的古希腊、古罗马，三个法学派别都已同时开始往法律文化中注入灵感，只是影响力有大小之分而已。
很多学者都有自己的法律历史发展观，庞德将法律发展划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法（严格法与衡平法和自然法的结合）以及社会法五个阶段。伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克从整合社会和法律的角度把法律现象分为压制型法、自治型法、和回应型法三种类型。在社会分工程度不高、社会组织弱小、制度资源匮乏的场合，压制型法占主导地位。这种法律形态以“强迫的道德”为辅助，以普遍而机会主义式的裁量权为工具，在国家利益的光环下追求统治精英们所需要的强制秩序。然而，权力正当性的极度虚弱在社会冲突中产生了由正当程序控制权力配置、规范权力运行的规范性要求，于是自治型法进入到法律实践的领域。自治型法的主要属性为：
1.法律与政治的分离。具有特色的是，现行体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。
2.法律程序采纳“规则模型”。以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；同时，它既限制法律机构的创造性，也减少它们侵入政治领域的危险。
3.“程序是法律的中心”。法律秩序的主要目的和主要效能是规则性和公平，而非实质正义。
4.“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行{2}。
然而，在法治的框架内还是出现了各种张力、机遇和期待，例如追求每一个案件中的正义、回应社会的现实需求等等，它们势必打破法的自治并使法律与政治和社会重新整合。正是形成这种法律秩序的努力启动了削弱传统法治模型基础的力量{2}。于是，一种更高类型的法律模式被人们所渴望，即法官通过自由裁量权来能动地回应社会环境的各种变化为特征的回应型法。不过，诺内特和塞尔兹尼克并不认为从自治型法到回应型法的过渡在任何国家、任何时期都是一种历史必然，这取决于社会的需要和社会资源的状况。原因在于回应型法中具有以下一些情况：规则的权威被削弱；自由裁量权得以扩大；工具主义的观点逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义；法律论证不那么容易能区别于政策分析；法律机构变得既比较容易接近，又比较脆弱。这些情况造成了一种从回应倒退到压制的危险{2}。可以看出，诺内特和塞尔兹尼克在将回应型法视为法律发展的“高级阶段”时心情是矛盾的，如此精巧细致的法律机器如果操作不当反而会毁灭自我。
