规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法权限的可以在个案中行使的立法权。哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中心（core of meaning），所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结构（open texture），所以法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，所以法官可行使立法性自由裁量权。丹宁勋爵主张：“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律，他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”{1}这意味着法官在具体的审判中同时拥有了立法和司法两种权力。
第三，坚持个人信念的自由裁量权——遵循客观标准的自由裁量权。坚持个人信念的自由裁量权表明了社会应当彻底地赋予法官一种终极性的、不可挑战的、凡事诉诸自我的无上权威，即使他们依凭与法律所要求的人为理性所相反的自然理性也在所不惜。著名的立法学家波尔塔利斯提出：“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限，而自然是无限的。”{21}波斯纳反对个人信念的自由裁量权，但他却不得不承认这是一个现实：“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案，而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真，那就是一个错误，法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的，而不是由仔细思考过的，在一定程度上是由自我选择的司法哲学决定的。”{22}波斯纳对法官总是行走在阳光下的说法不是那么确信，他认为法官很少将司法过程的比较阴暗的一面对公众坦诚布公，而且对自己也并非总是坦诚布公。由于终身制而引起的懒惰和冷漠、不时出现的对不同或更高职务的野心、多年长期大负荷工作可能引起的厌倦和过于劳累、现代美国法官中对代笔人普遍依赖（如今大多数司法意见都是由法官秘书们{law clerks}起草的）、对普通人关注的事情有隔膜、通过法律的“人为理性”之棱镜观察世界、以及有意无意地渴望以自己的个人价值来影响法律等等，都是具体表现{22}。当法官放纵自己的信念支配案件时，法院的判决便往往取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础，并会在一段时间以后导致司法危机{10}。
遵循客观标准的自由裁量权要求法官让自己的个人信念屈服于公认的、客观的准则，就像虽不走向北极星但要向那个方向前进一样。法官运用自由裁量权的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。美国一家地区法院在判决中清楚的指出：“在裁定良好的道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”{10}法官的判决能够为社会民众，特别是当事人双方所接受，就必须依赖于公认价值的阐发。作为法官的卡多佐虽主张法官应有自由裁量权，但也同时认为“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”{14}。日本学者中山龙一认为当法官面临规则缺陷时应求助于原理：“原理，并不能像规则那样可以用主权者的命令（奥斯汀）、根本规范（凯尔森）、承认规则（哈特）等实证主义的说明来确认其存在，而是在日常的法律实践中自然形成的、通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史、体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且，与规则要么适用要么不适用的适用方法不同，原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。”{23}中山龙一的“原理”虽然从时间上是变动的，但在特定空间内的“隐含”却刚好体现了原理的客观性、稳定性、可识别性。遵循客观标准的自由裁量权不鼓励法官以改革者，即制度的缔造者、价值标准的确立者、理想道德的领导者的面目出现。如果个体价值观变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，它就阻碍了进步，并造成人们对法院的不信任和怀疑{14}。
