他们认为司法过程是多元主体在多元话语结构中为实现妥当性结果而对法律规范的含义进行民主的、连续的重构活动，即法官、律师、当事人、新闻媒体各持平等的言论自由权以案件为会场就规范条文是什么展开商谈，在冲突的正当性被保证的程序性技术中最终得出具有民主基础的共识。司法者为防止法律的暴政，就不能将大众话语从法律秩序中清除出去[3]。即便这样做会使法官处于社会矛盾的中心，而这与法院的社会角色并不相称，他们也对庞德的论断坚信不移。庞德认为：“公众舆论的背后是人类的欲望、希望和要求，它们通过人类本身使人类感到它们的存在，并使它们在司法中、在撰写法律著作和立法史中有所作用。这样，如果我们要充分地了解它的话，我们就不能忽视在这个过程中积极行为的人。”{30}在法律具有不确定性的判断下，自由裁量权在正当程序所提供的空间场域和时间顺序中充当着沟通机器和加工机器的作用，一方面融合着法律秩序与社会秩序、法律职业与普通民众，一方面以国家权威的名义主持着意见的冲突过程并得出符合法律实质推理的结论。
他们承认并尊重多元化的价值结构：社会中存在着多重价值并处于冲突状态，即使法律价值和社会价值之间也蕴含着无限的矛盾。具有有限理性的立法者注定不能一劳永逸地把各种价值按恰当位阶安排在万能的法律中，由于时间原因法代表的是过去的真理，无法和现在的真理相协调。这就要求自由裁量权整合混乱的价值体系，通过避免一种价值压制另一种价值——尤其是防止法律价值凌驾于社会价值之上——来防止价值的异化。在这种权力运行下，既存的规则体系并不拥有最高的权威，甚至内容也具有不确定性。因为其向社会是开放的，只能在个案中由法官来阐释其“变相怪杰”式的意蕴。
科塞认为：“冲突是这样一种机制，通过它，社会能在面对新环境时进行调整。一个灵活的社会通过冲突而受益，因为这种冲突行为通过规范的改进和创造，保证它们在变化的条件下延续下去。换句话说，一个僵化的社会制度，不允许冲突发生，它会极力阻止必要的调整，而把灾难性的崩溃的危险增大到极限。”{31}对自由裁量权持好感者像科塞一样相信法律秩序是在冲突中发展的，这本来无可厚非，但他们认为冲突的规范体系中并不存在着等级制（法律规范无资格以尊贵者的身份出现）是值得争论的，而且在个案中解决冲突进而实现个案中的实质正义更是可疑的。
如果我们相信法律发展中的“实证分析法学阶段”、“严格规则主义阶段”、“自治型法阶段”是法治成熟的必经之路，那么我们就会从另一个角度来审视自由裁量权的面纱后真实的一面。
第一，自由裁量权和分权理论是冲突的。根据立法和司法权限的划分，法官没有权力造法甚至对法律作出有创造力性质的解释。应当要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释，用以指导引领法官。通过这种方法，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁{29}。
第二，削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地。自由裁量权实际上将法官个人的价值观运用到司法判决中去，把自己的偏好置于法律之上，必然会损害法律制度的权威和稳定。由于规则的不确定性，人们很容易认为法官在采取一些随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血：“霍姆斯法官曾经写到，即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句，如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚，就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现（造就）了所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件应当有相同的判决。”{32}当法律不再能约束法官的时候，权力的正当性很难被证明。过大的自由裁量权带给人们的直觉印象是：法官不遵守规则以至于歪曲规则，法官的意见由于不参照客观化的标准而显得模棱两可、缺乏坦诚，无法拥有看得见的中立感{33}。规则能为权力的合法化提供最客观的证明标准，最能清晰地划定公共权力和私人权利之间的界限。如果法官被认为是受规则约束的，那么他们的自由裁量权的外在范围就受到限制。其结果是，法官的权力由于看来是有限的，其正当性就比较容易证明；对政治决策者的威胁也得以减轻{2}。所以说，难以名状的自由裁量权反而会威胁司法独立从而降低司法权威。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上，对于旨在限制法院权力的报复行动，法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”{34}。而宪政对我们的要求是，法院应被确保属于一个“危险性最小的部门”（the least dangerous branch）。
第三，有损新法治理念的确立和生长。在社会变革期，人们的价值取向、道德追求多元而混乱，安全感和秩序感要求将新的理念凝聚化。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过（五四运动）反传统思潮的洗礼之后，我们传统中的各项权威，在我们内心当中，不是完全崩溃，便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威，在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候，个人只相信‘自己’，而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”{35}。因此为了统一行为模式需要用规则把选择出的新理念加以明确，以避免多元化的价值诉求所可能造成的社会凝聚力低下甚至社会分裂。在社会转型期，与传统文化相异乃至相斥的新理念在很长的一个时期内只是停留在制度的层面，并未内化到人们的思维结构中，不可避免地会使人们产生困惑以至于抵制。如果扩大自由裁量权，法官会由于各种因素而有意无意地背离新的法律理念，这不但会抵消新理念的权威，而且由于法官的价值观、个性差别而导致法制不统一。一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情，因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。如果一种法律制度经历了急剧的变化，那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。当这样的事情发生，必须牢固确立新法律；必须防止再次间断危险的发生{36}。自由裁量权正是造成间断发生的重要因素，因为即使法官们不能短期内接受新理念，自由裁量权的缺乏也会使他们难以对新理念的整体性权威造成根本性破坏。
