（二）基准刑由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成
量刑基准研究主张抛开个案具体犯罪事实，针对一个抽象个罪，希翼借助某种方法确定一个普适性的量刑基准，并将其适用于个案。量刑规范项目组认为上述方法是存在局限性的，主张基准刑应结合个案的犯罪事实由法官逐步确定。量刑指导意见规定：“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；”不难看出，基准刑是分两步骤确定的。笔者认为，基准刑分步骤确定是由其自身属性决定的，也是引入定量分析法的必然结果。首先，基准刑是个案中犯罪构成事实所应当判处的刑罚量，犯罪构成事实在个罪中是多种多样、表现各异的，即使在同一个法定刑幅度内亦如此。例如抢劫致人重伤符合加重抢劫罪的犯罪构成，但个案中抢劫致人重伤的情形多种多样，有抢劫致一人重伤，有抢劫致多人重伤，有的抢劫致一人重伤并造成严重残疾，等等。如果不将上述犯罪事实通过一定的方式予以区分，准确确定基准刑将变得极其困难。量刑规范化项目组认为，将犯罪构成事实区分为基本犯罪构成事实与基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的事实具有可行性。基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚量即为量刑起点，基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，应该在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量，这符合责任主义原则的要求。其次，量刑规范化改革的一大思路是引入定量分析法，坚持定性分析与定量分析相结合的量刑方法。在确定基准刑上，定量分析法的意义主要体现在对基本犯罪构成事实以及其他影响犯罪构成的事实进行量化，使其分别对应一定的刑罚量，由法官根据个案的犯罪事实确定，从而克服了依靠法官估量确定基准刑的局限。
需要强调的是，基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量即为量刑起点，它虽然不是法定最低刑，但审判实践中也不应出现在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的现象。2009年版量刑指导意见在盗窃罪和毒品犯罪中均出现了可以在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的规定。[32]笔者认为这是不妥当的，量刑指导意见中已进行了修正。
（三）基准刑应该在法定刑幅度内确定
根据量刑指导意见的规定，基准刑是在量刑起点的基础上通过增加相应刑罚量予以确定，据此，在基准刑与法定刑的关系上便可能存在以下两种样态：其一，在量刑起点的基础上，通过增加刑罚量，基准刑仍然在法定刑幅度之内；其二，在量刑起点的基础上，通过增加刑罚量，基准刑超出了法定刑幅度的最高值。在第一种情形下，基准刑的确定不存在争议，在第二种情形下，是以法定量刑幅度的上限为基准刑，还是以实际计算结果为基准刑？实务中存在争议。一些试点法院认为基准刑不是宣告刑，基准刑在确定后还要根据量刑情节的调节依法确定宣告刑，如果基准刑不能超出有期徒刑最高幅度，那么经过一定的从轻量刑情节调节，宣告刑就只能在法定刑幅度内且不可能顶格判决。例如，故意伤害致人重伤，量刑起点为十年至十二年有期徒刑，每增加一人重伤，可增加一年至二年刑期。故意伤害致四人重伤，基准刑就有可能超过十五年，假设被告人有自首情节，如果基准刑只能确定为十五年，通过自首情节调节，宣告刑就在十五年以下，对于一些性质恶劣的暴力犯罪，某些时候即使有法定从轻处罚情节，也应该顶格判决，以适应打击犯罪的需要。
笔者认为，基准刑应该在法定刑幅度内确定。其一，超出法定刑幅度确定基准刑缺乏充分的法律依据，基准刑尽管仅表现为量刑过程中的一个阶段性“成果”，尚不是最终的宣告刑，但法官量刑时应确保每一量刑步骤都应在法定刑幅度内进行；其二，实务中确实存在基准刑超出法定刑幅度的现象，笔者认为，这不是量刑步骤的局限所致，而是由犯罪事实的复杂性以及定量分析法自身的局限所致，犯罪事实复杂而多样，实践中，行为人实施抢劫、强奸或者盗窃犯罪数百起的案件时有发生，如果单纯采取定量分析法，任何量化的量刑方法都无法妥当解决随着犯罪事实不断增加，刑罚量亦不断增加乃至无穷的困境。其实，任何事物都是质与量的统一，伴随着犯罪事实的不断增加，当基准刑计算结果超出有期徒刑幅度的，应结合定性分析法，可以考虑适用无期徒刑、乃至死刑。总之，量刑规范化改革不是让法官机械量刑，不是剥夺法官自由裁量权，而是主张定性分析与定量分析相结合，妥当量刑；其三，如果被告人具有从宽量刑情节，一般情况下不宜判处被告人法定最高刑，否则无法体现从宽量刑情节的价值与功能。当然，如果综合全案情况不宜适用从宽量刑情节的，也可以依法判处法定最高刑。
