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从量刑基准到基准刑:量刑方法的革新

  

  笔者认为,我们应当充分肯定近年来量刑基准研究对审判实务产生的积极影响[9],也应该充分肯定量刑基准研究对量刑规范化改革的重要意义[10],但是,抛开个案,脱离具体犯罪事实去寻找抽象的量刑基准并将其直接适用于或者将其作为参照通过修正,然后再适用于具体个案的研究思路是存在局限的。它不仅无法实现规范法官裁量刑罚活动、避免不合理的量刑偏差的初衷,而且抛开个案,脱离具体犯罪事实去寻找所谓的“基准”,在方法论上也不具有现实可行性,实践证明采取“一刀切”方法确定量刑基准也不能有效确保刑罚个别化的实现,不能在紧张的规范化量刑与刑罚个别化之间保持一定的张力。申言之,量刑基准研究尚存在以下两个方面的局限:


  

  (一)脱离具体犯罪事实寻找量刑基准不符合法官量刑思维,也不符合量刑过程的具体特点


  

  法官的任务是在具体案件中解决对被告人具体适用何种刑罚,他首先面对的是现实中的具体犯罪事实,然后把抽象的刑法规范适用于具体个案,“借由理性、无矛盾且充分结合刑罚目的的深刻思考与量刑事实的切实把握,努力使得刑罚的正义能够具体落实。”[11]在这一过程中法官既要严格遵守刑法规范,又必须结合个案的犯罪事实,能动地游走于两者之间。量刑基准研究主张在抽象的刑法规范之外,针对抽象的个罪先确定一个量刑基准,然后再将量刑基准适用于具体个案,并形象地将确定量刑基准的过程比喻为军事上“缩小包围圈”的活动[12]。笔者认为这种从“终极抽象(法定刑)--阶段抽象(量刑基准)--宣告刑”的思维过程不符合法官量刑思维,也不符合审判实际,任何一个法官都不会抛开个案,脱离具体犯罪事实,在抽象的法定刑之外再去寻找一个抽象的参照物,并将其作为个案量刑情节发挥调节功能的准据[13]。当然,我们也充分注意到法官总是会根据个案的犯罪事实首先拟定一个与之相对应的刑罚量,然后再用个案量刑情节对其调节,但是这个首先拟定的刑罚量应该根据个案的犯罪事实确定,这才是法官的量刑思维,这也是量刑指导意见绕开争论不休的量刑基准概念而提出基准刑概念的初衷。


  

  接下来进一步分析量刑基准研究主张的量刑步骤的局限,有代表性的观点认为,一个完整的量刑过程包括以下步骤:“(1)选定法定刑幅度;(2)确定量刑基准;(3)归纳、提炼个罪的量刑情节,对基准刑进行修正;(4)拟定、宣告刑罚。”并指出“步骤(2)所得出的是基准刑”[14]不难看出论者基本上是将基准刑与量刑基准在同等意义上适用[15],如果依据上述步骤裁量刑罚,法官至少会遇到以下困难:(1)既然量刑基准是“基本犯罪构成事实”所应判处的刑罚(姑且假定这样的刑罚通过一定的方法能够确定下来),那么将量刑基准直接运用于个案是否妥当?答案是否定的。审判实务中,个案犯罪事实如万花筒一般复杂多样,例如行为人甲盗窃1000元,行为人乙盗窃1500元,行为人丙盗窃2000元,三人的犯罪事实不同,显然不应该确定相同的量刑基准,如果不结合具体犯罪事实而仅根据该类案件的“基本犯罪构成事实”确定一个“量刑基准”并直接适用于个案,势必违反责任主义原则基本要求,也不可能实现量刑公正;(2)超出“基本犯罪构成事实”的那部分“剩余事实”在量刑时如何考量并予以妥当评价?例如,假定行为人实施的一次抢劫符合普通抢劫罪的基本犯罪构成,其应当判处的刑罚被确定为量刑基准,当行为人实施两次抢劫(仍构成普通抢劫罪),行为人所实施的第二次抢劫事实显然不能纳入“基本犯罪构成事实”,对于这部分“剩余事实”该如何评价?如果将这部分“剩余事实”先于量刑情节用来调整或者修正量刑基准,会导致同样的行为一部分用来确定基准刑,一部分用来调整基准刑,这显然是对完整的犯罪事实的割裂;如果将其作为量刑情节与自首、立功等量刑情节一并用来调节量刑基准,也有不妥;(3)任何量刑情节都应针对个案的具体犯罪事实发挥调节功能,脱离具体犯罪事实抽象谈论量刑情节功能的观点是不全面的,如果将量刑基准理解为脱离具体犯罪事实的抽象的“准据”,并用个案中的量刑情节直接对其调节,这显然违背刑罚个别化的基本要求。量刑规范化项目组围绕上述问题曾进行过反复讨论,认为上述问题的症结即在于脱离个案的犯罪事实,针对抽象个罪试图去寻找一个“放之四海而皆准”的量刑基准并将其适用于个案的思路存在难以克服的局限性。[16]


  

  (二)脱离具体犯罪事实确定量刑基准,在方法论上不具有可操作性



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