鉴于量刑基准研究存在上述局限,量刑规范化项目组在制定量刑指导意见过程中放弃了针对抽象个罪,从抽象角度寻找量刑基准的尝试,主张结合个案具体犯罪事实确定基准刑。关于此点转变,我国学者林维教授敏锐地指出:“最高法院规则所持的立场是:基准刑应当是具体个罪的基准刑,而不是抽象个罪的基准刑,同时,基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑,并作为各种不同犯罪的基准刑,这种做法看起来简单,但不一定合理,而且实践中很难确定,也不便操作。因为不同的犯罪案件,犯罪事实不同,社会危害性也不一样。”[26]这种判断与量刑规范化项目组的意见是一致的。基准刑是在吸收量刑基准研究的成果的基础上,扬弃了量刑基准自身局限而提出来的,量刑指导意见主张量刑的每一步骤都应该结合个案,在具体个案中将犯罪构成事实与量刑情节予以区分,将个案中犯罪构成事实所应当判处的刑罚量作为量刑情节发挥调节功能的“基准点”,这个“基准点”即2010年版量刑指导意见中的基准刑。鉴于基准刑是一个区别于量刑基准的全新概念,现将其提出过程总结如下:
(一)基准刑与量刑基准混用阶段
在量刑规范化改革尚处于调研论证阶段时,量刑规范化项目组最初受某些基层法院制定的量刑指导意见的影响,所起草的量刑指导意见前八稿均采用了量刑基准概念。但量刑规范化项目组内部以及各试点法院的同志对什么是量刑基准以及如何确定量刑基准均存在争议,有的同志主张抛开具体个案确定量刑基准,有的同志主张结合具体个案,根据个案中被告人罪行大小确定“量刑基准”,虽然共同适用量刑基准概念,但对量刑基准所指的对象,所确立的依据均存在迥异的理解,难以调和。最高法院制定的定性版《人民法院量刑指导意见(第八稿)》(以下简称“第八稿量刑指导意见”)(2007年4月)便反应了这两种不同的思路。一种意见认为:“量刑基准是在不考虑各种量刑情节的情况下,根据罪行的大小相对确定的量刑基准点,它是量刑时对被告人参照从轻或者从重处罚的准线。在同一法定刑幅度内,可根据罪行的大小相应地确定不同的量刑基准,它可以是一个刑罚点,也可以是一个相对较小的刑罚段。”[27]这种意见将量刑基准作为一种抽象的“准线”,是个案的参照,它适用于个案时需要结合具体犯罪事实进行修正。此种从抽象角度针对抽象个罪确定的量刑基准的局限如前文所述,此处不再赘述,最终也为量刑规范化项目组所不采。另一种意见认为:“量刑基准是在不考虑各种量刑情节的情况下,根据罪行的大小相对确定的量刑基准点,它是量刑时对被告人从轻或者从重处罚的基础和准线。在同一法定刑幅度内,可根据具体犯罪罪行的大小相应地确定不同的量刑基准。”这种意见所指的量刑基准是针对具体个案,也即在具体个案中根据犯罪行为人的罪行大小确定量刑基准,不同的犯罪事实、不同的罪行有不同的量刑基准,应该说此种确定量刑基准的方法克服了前种方法的局限,实际上已经是基准刑的前身。但如何根据个案中行为人“罪行的大小”确定量刑基准?如何对“罪行的大小”作出准确的评价,由于第八稿量刑指导意见未引入定量分析法,没有定量分析,仍完全依靠法官的经验、理性和良知,完全依靠法官的自由裁量,最终仍无法达到有效规范法官量刑活动的目的。量刑规范化项目组指出:“在起草定性版的量刑指导意见过程中,虽然我们设置了更多更详细的规则,并经反复研讨论证,不断修改完善,但最终形成的第八稿,仍然缺乏实用性和可操作性,难以有效规范和统一全国的量刑活动。”[28]
(二)基准刑概念的初步提出
鉴于单纯依靠定性分析裁量刑罚存在的弊端,量刑规范化项目组引入定量分析法,坚持“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法。同时为了绕开争论不休的量刑基准的概念,量刑规范化项目组提出了基准刑概念,并将定量分析法引入确定基准刑步骤中,使基准刑的确定不再是脱离个案,从抽象角度去确定,也不再是针对个案犯罪事实,完全由法官“估堆”确定,而由法官依据一定的方法和步骤,结合个案具体犯罪事实去寻找,从而赋予基准刑以全新的意义。2008年8月制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称“2008年版量刑指导意见”)明确提出了基准刑概念,认为量刑时应当先根据犯罪行为的社会危害程度在相应的法定刑幅度内确定基准刑,再根据被告人的主观恶性和人身危险性等量刑情节对基准刑进行调节,并在此基础上依法确定宣告刑。所谓基准刑是指“根据犯罪行为的社会危害程度所应当判处的刑罚。”2008年版量刑指导意见明确了确定基准刑的方法,即“(1)根据基本犯罪事实确定量刑起点,若没有其他犯罪事实和情节,该量刑起点就是基准刑;(2)根据基本犯罪事实以外的反映社会危害程度的犯罪数额、犯罪后果、犯罪次数等犯罪事实,增加基准刑;(3)根据未遂、从犯、防卫过当等社会危害性情节,减少基准刑。”[29]这是引入定量分析法后,对基准刑以及量刑步骤所作的全新的规定,以下两点特别值得注意:其一,在量刑过程中,明确将“犯罪行为的社会危害程度”与“被告人的主观恶性和人身危险性等量刑情节”予以区分,前者用来确定基准刑,后者用来调节基准刑,这实际上是对部分学者曾经主张的“二次性复合量刑法”的修正[30];其二,基准刑通常有两部分组成,即“量刑起点”与“增加或者减少的刑罚量”,这是2008年版量刑指导意见的一大突破,它既摆脱了不结合具体犯罪事实,从抽象角度寻找量刑基准的局限,也克服了结合具体个案,一次性估量出基准刑的不足,由法官依据一定的方法、步骤,结合具体犯罪事实逐步确定基准刑,更加符合法官的量刑思维。