2008年版量刑指导意见的局限体现在两个方面：其一，从理论上将完整的犯罪事实区分为反映“犯罪行为的社会危害程度”的犯罪事实与反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节两部分相对较为容易，但在实务中作上述区分则变得极为困难，犯罪事实多种多样，每个案件均有不同，若要求法官在每一个案中均作上述区分，实属不易。另外，有些犯罪事实本身既反映犯罪行为的社会危害性，也反映被告人的主观恶性和人身危险性，例如，甲用硫酸泼乙致其重伤。“甲用硫酸泼乙”这一事实表征犯罪行为的社会危害程度（致人重伤），但又何尝不反映行为人的主观恶性和人身危险性呢？再例如，行为人利用行驶的机动车辆进行抢夺，有的试点法院认为这一事实系反映“犯罪行为的社会危害程度”的事实，有的试点法院则认为属于反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节。其二，作为确定量刑起点依据的“基本犯罪事实”内涵不清，基本犯罪事实与基本犯罪构成事实的关系不好把握，关于“基本犯罪事实”的外延，各试点法院存在较大争议。

　　（三）基准刑概念的完善

　　针对2008年版量刑指导意见存在的局限，量刑规范化项目在坚持“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法及基准刑应由法官逐步确定的思路下，于2009年4月修订了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“2009年版量刑指导意见”），修订后的量刑指导意见不再采取将完整犯罪事实分割为“犯罪行为的社会危害程度”的犯罪事实与反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节两部分的做法，而认为将完整的犯罪事实区分为“基本犯罪事实”与“量刑情节”较为妥当，从而提出了“两步量刑法”：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。2009年版量刑指导意见明确规定了基准刑的概念，基准刑“是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。”并明确规定了确定基准刑的步骤，即“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。”[31]我们认为此种确定基准刑的方法以及在此基础上确立的量刑步骤较以前成熟，也符合量刑过程的具体特点。2009年版量刑指导意见随后在全国120多家法院进行了为期一年的试点。从试点情况来看，各试点法院整体上较为肯定这个量刑步骤以及确定基准刑的方法，同时，我们也发现了一些问题：（1）一些试点法院的同志仍拘泥于量刑基准的概念，将量刑基准与基准刑等同，而某些试点法院在制定量刑指导意见实施细则时，又在一个文本中同时采用量刑基准与基准刑概念，造成了理论界、实务部门对试点文本理解的混乱；（2）对基本犯罪事实的外延在把握上有不同理解，有的法院认为“犯罪手段应作为确定基准刑的依据”并认为“犯罪手段、危害后果均属于基本犯罪事实，均反映了犯罪的社会危害性，因此，都应该作为确定基准刑的依据。”针对上述问题，2010版量刑指导意见仅仅规定了确定基准刑的方法，为法官提供指引，而不再对基准刑进行界定，以免引发纷争。另外，有试点法院的同志指出，在确定基准刑的步骤中，又包含了两小步，导致量刑步骤不够明了，据此，2010年版量刑指导意见将确定量刑起点作为单独一个步骤予以明确，凸显其在量刑步骤中的重要性。

　　四、基准刑的规定性

　　（一）基准刑是个案中在不考虑法定及酌定量刑情节的前提下，依据个案的犯罪构成事实确定

　　纵观近年来量刑基准研究成果以及自2003年以来我国地方法院尝试制定量刑指导意见的经验，一个基础性共识是将个案中完整的犯罪事实进行有效区分，一部分犯罪事实作为确定基准刑的犯罪构成事实，另一部分犯罪事实作为犯罪构成事实之外的量刑情节用来调节基准刑。应该说，这种区分不是凭空产生的，它是长期以来审判实践经验的总结。存在争议的是：在什么层面上将两者有效区分？量刑规范化项目组认为，犯罪构成事实与量刑情节的区分具有相对性，需要结合具体个罪的刑法规定区分犯罪构成事实和量刑情节，脱离个罪特别是不结合刑法分则条文规定的犯罪构成事实而抽象区分两者的做法，在理论上容易引起争议，在实务操作中也容易导致混乱。以犯罪手段为例，犯罪手段通常情况下作为量刑情节在理论上不存在争议，但是犯罪手段有时也属于犯罪构成事实，应在确定基准刑时予以考虑。例如，在强奸罪中，犯罪手段属于基本犯罪构成事实，而在盗窃罪中或者在非法拘禁罪中，犯罪手段就属于犯罪构成事实之外的犯罪事实，即量刑情节。当然，某一犯罪事实一旦作为确定基准刑的因素，它就不能再作为量刑情节对基准刑再次予以调节，这是禁止重复评价原则在刑罚裁量过程中的具体体现。