平心而论,“不排除说”的观点并非全无道理,毕竟,从证据生成的环节来看,证据本身是对犯罪行为的一种反映和记录,因此,一般来说,只有在犯罪行为发生之后,经由侦查机关的勘验、搜查、扣押等取证活动,才生成所谓的证据;而在违法诱惑侦查中,犯罪嫌疑人是在侦查机关违法诱惑侦查行为的“造意”下才萌生犯意进而实施犯罪的,因此,是先有违法诱惑侦查行为,再有犯罪行为,然后侦查机关有针对性地展开取证活动才有证据之生成。就诱惑侦查案件中证据生成的环节来看,证据系由侦查机关在诱捕嫌疑人之后采取的勘验、搜查、扣押等取证活动而获得,并非违法诱惑侦查行为直接作用之结果,因此,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。对此,可以图示如下:
1.一般刑事案件:
犯罪行为→取证(违法)→证据→证据排除
2.诱惑侦查案件:
环节Ⅰ 环节Ⅱ
违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证(违法)→证据→证据排除
违法证据排除规则设立的目的和初衷,主要是规范侦查机关的侦查取证行为,通过排除其所获证据的证据能力来吓阻侦查机关的违法侦查行为。但违法证据排除规则的适用有一个前提,即证据与违法侦查行为之间必须存在因果关系,只排除违法侦查行为所“产出”的证据。这是因为,唯有排除与违法侦查行为存在因果关系的证据,才能达到吓阻侦查机关实施违法侦查行为之目的。而如上图所示,在违法诱惑侦查案件中,证据实际上并非违法诱惑侦查行为(环节Ⅰ)直接作用之结果,而系侦查机关在诱捕嫌疑人后采取勘验、搜查、扣押等取证活动(环节Ⅱ)所获得,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。据此,在“不排除说”看来,既然证据系由环节Ⅱ所生成,那么,判断是否应当排除该证据,就是看侦查机关在环节Ⅱ是否存在违法情况,而与环节Ⅰ即诱惑侦查行为是否违法无关。即使侦查机关在环节Ⅰ的诱惑侦查行为违法,但如果侦查机关在环节Ⅱ的取证系合法进行,那么,也不能排除该证据。换言之,在诱惑侦查案件中,不是不存在证据排除的问题,但证据是否排除与诱惑侦查是否违法无关,而取决于侦查机关在环节Ⅱ的取证行为是否合法。例如,在毒品犯罪侦查中,侦查机关对本无犯意的某甲实施了犯意引诱,某甲在进行贩毒交易时被埋伏在侧的侦查人员当场抓获,侦查机关随即对某甲进行搜查,发现其随身携带的大量毒品,遂依法进行扣押。在该案中,虽然侦查机关的诱惑侦查行为违法(环节Ⅰ),但诱捕嫌疑人后的搜查、扣押等取证行为(环节Ⅱ)完全系依法进行,并不存在违反法定程序之处,当然即无排除该证据之理。但是,如果侦查机关在诱捕嫌疑人后,又违法搜查、扣押毒品等证据的,即应当动用违法证据排除规则对该证据予以排除。
“不排除说”的上述观点无疑是具有一定说服力的,其对违法证据排除规则的目的和功能的解析也是较为精当的,但是对于该观点,我们可以从以下几个方面展开反驳:
第一,环节Ⅰ并非不直接“产出”证据。的确,正如“不排除说”所言,侦查机关采用诱惑侦查的直接目的并非旨在取证,而是引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为,从而为后续的取证(搜查、扣押等)创造条件和机会,因此,违法诱惑侦查行为与本案证据之间并没有直接的因果关系。但是,这并不意味着,环节Ⅰ即绝对不直接“产出”任何证据。一方面,从侦查活动的规律来看,侦查与取证本就密不可分(侦查的目的就是为了取证),即便是不旨在取证的侦查活动如诱惑侦查,实施侦查的侦查人员对侦查过程的陈述也是一种证据。例如,在诱惑侦查中,作为实施诱惑侦查的侦查人员或者与警方合作、协助侦查的“线民”,其对诱惑侦查过程的陈述[3](警察或“线民”出庭作证)都是一种法定的证据种类;另一方面,并非所有的证据均衍生自嫌疑人的犯罪行为,某些特定的证据可能直接源自侦查机关的违法诱惑侦查行为。例如,侦查机关提供毒品给无辜公民并对其实施犯意引诱,案件侦破后,该毒品无疑将作为重要物证用来指控犯罪嫌疑人。从证据生成的环节来看,该作为证据之毒品显然并非嫌疑人犯罪行为所衍生,而是直接出自侦查机关的违法诱惑侦查行为(为侦查机关在实施诱惑侦查所提供)。在上述两类情形中,证据均系直接“产出”自违法诱惑侦查行为,与侦查机关的违法诱惑侦查行为之间存在着直接的因果关系。如果按照“不排除说”的观点,只排除环节Ⅱ所获之证据,而不排除违法诱惑侦查行为所获之证据,那么,上述证据就将被用作指控犯罪嫌疑人的呈堂证供,这样一来,犯罪嫌疑人就可能因此而被定罪,这对被告人而言无疑是极不公平的。
第二,违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间虽然不存在直接的因果关系,但却存在着间接的因果关系,因此,仍有适用违法证据排除规则之基础。即便按照“不排除说”所言,侦查机关的违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间并不存在直接的因果关系,但不容否认的是,两者仍存在着间接的因果关系:一方面,没有侦查机关先前的违法诱惑侦查行为,后续的取证即无从谈起,就此而言,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者至少存在间接的因果关系(条件关系);另一方面,实践中,侦查机关的诱惑侦查行为与后续的取证行为之间联系相当紧密,后续的取证行为往往是附着于诱惑侦查行为之上的。例如,侦查机关对贩毒嫌疑人实施诱惑侦查,并在交易现场对贩毒嫌疑人实施了抓捕,虽说侦查机关仍然要通过搜查、扣押等进行取证,但由于法律和法理上均容许侦查机关在逮捕嫌疑人时无令状即可径直进行附带搜查与扣押,因此,这些后续的搜查、扣押等取证行为实际上是“附带”(依附)于诱惑侦查行为之上的。从只有实施了违法诱惑侦查行为,侦查机关才能在诱捕嫌疑人时附带进行搜查、扣押的角度来讲,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者之间至少存在着间接的因果关系。基于此,我们其实可以从更为宽泛的意义上来理解和把握诱惑侦查行为,即,可以将附着于诱惑侦查行为之上的后续取证行为视为诱惑侦查行为之一部分,将后续取证行为视为诱惑侦查行为之延伸,从而可以将后续取证行为获取之证据视同为诱惑侦查行为所获之证据,这就为违法证据排除规则的适用留下了余地。