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违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究

  

  其实,违法诱惑侦查行为与证据之间是一种类似于“毒树”及其“果实”即“毒树之果”的间接因果关系。所谓“毒树之果”,系英美法上之概念,大陆法称之为“证据使用禁止”之“放射效力”,意指侦查机关以违法手段取得证据后(“毒树”、第一次证据、原始证据),再依该证据而以合法手段取得其他证据资料(“果实”、第二次证据、衍生证据)。例如,通过刑讯逼供获取嫌疑人供述,再依据口供内容而以合法手段查获凶器。“毒树之果”或者说“证据使用禁止”的“放射效力”理论主要立足于解决“第二次证据”即“衍生证据”的效力问题。{3}23对此,可以图示如下:


  

  1.“毒树之果”:


  

  毒树 果实


  

  犯罪行为→第一次取证(违法)→(原始)证据→第二次取证(合法)→(衍生)证据→证据排除


  

  2.违法诱惑侦查:


  

  毒树 果实


  

  违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证(违法)→证据→证据排除


  

  违法诱惑侦查的情形与“毒树之果”理论极为近似(如上图所示),侦查机关首先采用违法诱惑侦查引诱嫌疑人实施犯罪,在此基础上再以合法之手段取得证据,其中,违法诱惑侦查行为可以视为“毒树”,而后续取证行为合法取得之证据则可视为“果实”,两者之间是一种间接的因果关系;而在“毒树之果”理论中,作为“毒树”的第一次违法取证行为与作为“果实”的第二次合法取证所获证据之间,也是一种间接的因果关系。但从美国和德国等国的通说和判例来看,均承认对于“毒树之果”原则上仍应当适用违法证据排除规则予以排除。对于“毒树之果”适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初违法收集之证据,污染着往后收集之全部证据”,{4}因此,只要证据与违法侦查行为之间存在因果关系,哪怕是间接因果关系,基于吓阻和遏制侦查机关违法侦查行为的需要,同样应当动用违法证据排除规则予以排除。据此,对于违法诱惑侦查所获之证据,完全可以比照“毒树之果”理论予以排除。


  

  第三,对违法证据排除规则的目的和功能的认识把握应重在实效性而非逻辑性。作为一种极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为,犯意引诱型诱惑侦查无疑需要从源头上予以遏制,而经验表明,“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机,始能确实达成抑制违法侦查之目的,而去除该违法动机之方式,就是在刑事诉讼法上采取证据排除法则”。{4}因此,虽然从逻辑上讲,侦查机关的违法诱惑侦查行为与本案证据之间的因果关系可能是间接的,但是,从侦查机关采取诱惑侦查行为的唯一目的就是为后续取证创造条件和机会这一点来看,只要从程序上排除了该证据,即可阻断侦查人员实施违法诱惑侦查之动机,从而达到抑制违法诱惑侦查之目的。在这个意义上,可以说,对违法诱惑侦查行为所获之证据予以排除,无关乎逻辑,实为抑制违法侦查所必需。


  

  经由上述分析论证,我们可以得出结论:对于侦查机关通过违法的诱惑侦查所获之证据,应当适用违法证据排除规则予以排除。至于“不排除说”所担心的、一旦对违法诱惑侦查所获证据全面予以排除,可能因为无证据可用以指控犯罪嫌疑人而导致整个诉讼程序陷入瘫痪的问题。笔者认为,违法的诱惑侦查行为,本系极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为,对其所获证据,理应全面排除,即使整个诉讼程序因为无证据可用而陷入瘫痪,也在所不惜,这是因为,无辜公民本系受侦查机关犯意引诱而实施犯罪,属国家“制造”之犯罪,被告人本不应受刑法处罚,如果全面排除违法诱惑侦查所获之证据,导致检控方再无任何证据证明犯罪事实,那么法院即应直接作出无罪判决,这其实正是主张对违法诱惑侦查所获证据适用违法证据排除规则的目的所在。


  

  二、排除哪些证据?


  

  厘清了违法诱惑侦查所获证据应当予以排除的原因与原理,尚需进一步检视究竟哪些违法证据需要排除,而这也是一个在证据法学界颇具争议的话题。


  

  (一)绝对排除,还是相对排除?


  

  应当承认,即便在主张排除违法诱惑侦查所获证据的学术观点中,对于究竟是采绝对排除还是相对排除模式,仍然存在认识上的分歧:一种观点主张相对排除,即对于违法诱惑侦查所获证据并非一律排除,而是应当付诸权衡法则,由法官结合个案依据侦查人员违法的主观意图、违法情节以及证据的重要性和案件的重大性等因素综合判断是否排除该证据,“惟查实施刑事诉讼之公务员,因违背法定程序取得之证据。除法律另有特别规定外,法院应依个案情节,斟酌该等公务员违背法定程序之主观意图、侵害行为人之种类及其轻重、犯罪所生之危险或实害、禁止使用该证据对于抑制违法取证之效果,与如依法定程序有无发现该等证据之必然性及对行为人在诉讼上防御不利益之程度等各种情况,予以综合考量,求取人权保障及公共利益之衡平。……若犯罪嫌疑人本无犯罪之故意,纯因司法警察(官)之设计,以引诱、教唆等不当方法,诱发犯罪行为人萌生犯意,进而着手实行,因其并非循正当法定程序取得之证据,法院即应依个案情节,本于前揭标准,判断是否容许其具证据能力,得否为认定事实之准据”[4]。我国学界和实务界的主流观点也主张对违法诱惑侦查所获证据区分为言词证据和实物证据而分别评价其证据能力:对于违法诱惑侦查所获的言词证据绝对排除,而对于违法诱惑侦查所获的实物证据则交由法官根据具体情况进行自由裁量。{5}


  

  另一种观点则主张绝对排除,认为违法的诱惑侦查系国家制造犯罪,本属情节严重的违法侦查行为,因此,对于这种违法情节严重的违法侦查行为,不应再采取权衡策略,而应当一律排除,“因‘陷害教唆’(即犯意引诱--笔者注)系司法警察以引诱或教唆犯罪之不正当手段,使原无犯罪故意之人因而萌生犯意而实施犯罪行为,再进而收集其犯罪之证据而予以逮捕侦办;纵其目的系在于查缉犯罪,但其手段显然违反宪法对于基本人权之保障,且已逾越侦查犯罪之必要程度,对于公共利益之维护并无意义,其因此等违反法定程序所取得之证据资料,应不具有证据能力”[5]。



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