第三，如果案件进入审判程序，当被告人答辩时称其犯罪系侦查机关犯意引诱所致时，法官即应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。如果违法诱惑侦查行为经查证属实，法官应立即排除该违法诱惑侦查所获之全案证据，并依据余下的证据判断被告人的罪责。如果违法诱惑侦查所获之证据经排除后，再无其他证据可证明被告人之罪责，则法官应作出被告人无罪的判决；如果违法诱惑侦查所获之证据排除后，仍有其他充足证据足以证明被告人的犯罪事实的，则法官仍应作出有罪判决。例如，被告人此前多次贩毒，最后一次被侦查机关犯意引诱而被捕，法庭审判中，侦查机关的诱惑侦查被证明系违法，该次违法诱惑侦查所获之证据被排除。但是，被告被捕后，已经供述此前多次贩毒事实，且检控方向法庭提交了能够证明被告此前贩毒的多项证据。基于此，法院仍应判决被告人贩毒罪成立，只是被告人被犯意引诱而贩毒的毒品数量不计入总的犯罪数额而已。
【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学985法学创新平台“司法研究中心”研究人员，法学博士。
【注释】关于探讨违法诱惑侦查所获证据之证据能力的文章，经笔者检索中国学术期刊网，只得寥寥数篇论文曾言及违法诱惑侦查所获证据是否排除的问题，包括沈玉忠：《诱惑侦查获得证据证明能力之探讨》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2006年第5期；王超、谭滨：《诱惑侦查的合法性及其证明》，载《政法论丛》2004年8月；许志：《关于诱惑侦查的法律思考》，载《法律科学》2006年第1期；梁晶蕊、王桦：《违法诱惑侦查的法律后果探析》，载《人民检察》2005年第4期（下）。而上述论文无一例外地主张，将违法诱惑侦查所获证据之证据能力区分为言词证据和实物证据，言词证据绝对排除，而实物证据则交由法官权衡排除。
关于违法诱惑侦查的程序法律后果，学说上有如下观点：1．无罪判决说；2．程序障碍说。其中，程序障碍说又分为：（1）不受理判决说；（2）免诉判决说；（3）证据排除说。英美法系国家主要采“无罪判决说”，例如美国在判例上将警察的违法诱惑侦查行为（称之为“警察圈套”）列为被告的“合法性辩护事由”之一，只要查明被告系受执法人员引诱才产生犯意，则不成立犯罪，被告可直接获无罪判决。但“无罪判决说”、“不受理判决说”、“免诉判决说”等，均因为与罪刑法定原则和程序法定原则存在一定的冲突，而在大陆职权主义诉讼模式下不具可操作性。在德、日等大陆法系国家，主要是通过违法证据排除规则（“证据禁止”）来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题。对相关观点的评述，可参见黄朝义：《
刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年版，第274页。
包括转述其与犯罪嫌疑人就犯罪事实进行的协商、交谈过程等。
我国台湾地区“最高法院”2003年台上字第7364号判决主文。
我国台湾地区“最高法院”台上字第1868号等判决主文。
所谓“双套引诱”，系毒品犯罪诱惑侦查中所用习语，指的是既为嫌疑人设置“上家”，又为其设置“下家”，以此诱惑嫌疑人实施贩毒行为。
理论上认为，基于被告提出证据调查之困难性，被告抗辩时毋庸提出证据，仅需要透过陈述意见等方式，形成争点即可，称为“形成争点责任说”。陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载《刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集（一）》，台北学林出版公司2003年6月版，第458页。
大陆法系在刑事案件的定罪标准上采用“高度盖然性”的说法，理论上一般认为，其与英美法系国家刑事审判中采用的排除合理怀疑的证明标准基本相同，都强调证明的高度可能性以及排他性。
所谓主观标准，是以犯罪嫌疑人对于涉嫌罪名原来是否有犯罪意念和倾向为判断标准，如果犯罪嫌疑人原本没有犯意，完全是因为侦查机关的引诱、挑唆才产生犯罪决意的，则侦查机关的行为构成违法的诱惑侦查；如果犯罪嫌疑人原本已有犯罪决意，实施引诱的侦查人员仅仅是提供机会让其实施犯罪的，则侦查机关的行为构成合法的诱惑侦查；所谓客观标准，则以侦查机关的诱惑侦查行为是否会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意为判断标准，如果侦查机关的引诱行为不会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意，则为合法的诱惑侦查；如果侦查机关的引诱行为会使一般没有犯罪意念之人产生犯罪决意，则为非法的诱惑侦查。与主观说侧重于考察犯罪嫌疑人是否原本已有犯罪决意不同，客观说着重于分析侦查机关行为的规范性，即客观评价侦查机关的引诱行为是否过度，侦查机关是否提供了高于一般社会正常情形的诱因或机会从而加强了犯罪嫌疑人的犯罪决意。所谓主、客观混合标准，是指综合主、客观方面的情况综合判断。
转引自艾明：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第278—279页。
由于英美法系国家并未采用违法证据排除规则的方式来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题，因此，这里所说的证据排除程序主要是指大陆法系国家的证据排除程序。
最高人民法院：《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，载中国法院网，http：//www．chinacourt．org/其实，之前历年的
《毒品犯罪纪要》均有类似的规定。
实践中，人民法院对于公安机关在毒品犯罪之外采用犯意引诱的，往往持一种保留态度，这种保留态度主要体现在实践中人民法院坚持以“犯罪过程在侦查机关全程掌控中，被告人的犯罪行为最终不可能真正发生社会危害性”为由，将被告人因为犯意引诱而实施的犯罪定为犯罪未遂，进而对被告人作出免于处罚或从轻处罚。
据笔者调查了解，实践部门的同志大多数都认为侦查机关采用犯意引诱确实面临正当性问题，但他们同时认为
刑法、
刑事诉讼法以及相关司法解释并未规定这种行为属于违法侦查行为，因此，不能适用违法证据排除规则。
例如，最高人民检察院制发的《
人民检察院刑事诉讼规则》第
265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”该司法解释将违法证据排除规则的适用范围限缩为：犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言三类言词证据。
所谓欺骗性取证，即侦查人员隐瞒自己的身份或目的而进行的侦查取证。司法实践中，侦查机关经常采用的诱惑侦查、卧底侦查、线民、控制下交付等侦查措施均属于欺骗性取证的范畴。但在我国侦查实践中，并没有因为上述侦查措施带有欺骗性因素即完全禁止其使用，相反，在毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪等侦查领域，侦查机关采用上述带有欺骗性因素的侦查措施打击犯罪已经是常规动作，而司法机关也并没有因为其带有欺骗性因素即将其视为违法侦查行为而予以禁止或排除其所获之证据。除此之外，在侦查审讯环节，侦查人员以虚构事实（如欺骗凶手说受害人其实还没有死）或虚构证据（如侦查人员向犯罪嫌疑人出示虚假的指纹、毛发或血迹，并谎称是在现场找到的）等欺骗犯罪嫌疑人，通常被视为一种谋略或技巧，而非违法侦查。美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾经指出：“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”当然，侦查取证时虽然允许适度的运用欺骗性手段，但并非毫无节制。在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，即要求欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”。所谓“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗方式，是指足以冲击宗教、家庭、特定职业（如医生、律师）等社会基本伦理道德体系的欺骗方式，例如，“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述，装扮成监管所的牧师；或者审讯人员为达目的，非法作为被告人的辩护律师”等。（参见弗雷德·B·英博等：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。）据此，侦查机关以“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗性手段取证的，构成违法侦查。我国侦查实践中，虽然对于欺骗性取证手段的运用，并没有划定明确的界限，但在具体实务操作中还是遵循法律基本价值而掌握有一定的“分寸”，例如，“钓鱼执法”这种欺骗性取证手段，即被公认为是违背社会良心、社会不能接受的违法取证手段，在我国侦查实践中原则上也是不容许使用的。
参见徐兵：《从刑事审判的视角看毒品犯罪案件中的“线人”引诱》，载2005年广州市“毒品犯罪与司法实践研究”理论研讨会论文集。转引自艾明：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第294页。
