违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究
万毅
【摘要】对于诱惑侦查而言，“机会引诱”因本为合法之侦查取证行为，故其所获证据当为合法，可作为法庭审判定案之根据；但“犯意引诱”作为一种违法侦查行为，一旦成立，则应当排除其所获之全案证据。违法诱惑侦查，系国家制造犯罪，已经逾越侦查犯罪之必要程度、违反
宪法对于基本人权之保障、对于公共利益之维护并无意义，因其在性质上已经属于极端严重的违法侦查行为，因此，对于违法诱惑侦查所获之证据，无论言词证据，还是实物证据，均应一律排除。如果被告在审判中提出其遭受侦查机关违法诱惑侦查的抗辩时，类似于被告提出其遭受警方刑讯逼供的抗辩，应由检察官承担证明该阻却犯罪成立事由不存在的举证责任，且由于该事实为直接影响被告罪责之实体事实，因此，举证时应当适用严格证明法则，并应证明至排除合理怀疑（高度盖然性）的程度。
【关键词】违法诱惑侦查；犯意引诱；证据；证据能力；违法证据排除规则
【全文】
诱惑侦查，是近年来国内法学界关注的热点问题，对于诱惑侦查的合法性界限及其程序要件，学界已有诸多评论与思考，相关问题几已厘清，本文不欲置喙。但是，关于违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题，国内学界虽偶有提及但研究未深[1]，甚至一些观点还存在错愕之处。基于此，本文拟对违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题展开进一步的探讨，以期推进下列问题之研究：其一，违法诱惑侦查所获证据是否应当排除？依据违法证据排除规则所排除的证据，应当是违法取证行为所获之证据，违法取证行为与证据之间应具因果关系。但在诱惑侦查中，诱惑侦查行为的直接目的并非取证，而是“诱捕”，即诱使嫌疑人实施犯罪并实施抓捕，进而才由侦查人员通过勘验、搜查、扣押、鉴定等取证活动收集、提取相关证据，因此，侦查机关的违法诱惑侦查行为与最后获得的证据之间并无直接的因果关系，证据实际上是由诱捕之后的勘验、搜查、扣押等独立的取证活动所收集。如果侦查机关在诱捕之后的勘验、搜查、扣押等取证活动并无违法之处，则运用违法证据排除规则排除该证据似存在逻辑上的障碍。其二，违法诱惑侦查所获之证据，是一律排除还是区分言词证据与实物证据而分别确定其证据能力，即，对言词证据一律排除，而实物证据则交由法官权衡排除？侦查机关的诱惑侦查行为仅针对个案进行，那么，能否将证据排除的效力扩及于犯罪嫌疑人此前所犯罪行或另犯他案之证据？其三，在程序上如何排除违法诱惑侦查所获之证据？例如，若被告提出侦查机关诱惑侦查违法的抗辩时，举证责任该当如何分配？排除违法诱惑侦查所获之证据后，法官该如何进行判决？等等。
一、证据是否排除？
对于诱惑侦查，学界公认理应区分为“犯意引诱”与“机会引诱”，并对其合法性区别对待。所谓“机会引诱”，是指为已有犯意的犯罪嫌疑人，提供犯罪作案的机会，引诱其实施犯罪行为；而所谓“犯意引诱”，是指引诱本没有犯意之人产生犯罪决意进而实施犯罪行为。就法理和比较法层面而言，“机会引诱”并不违法，因为犯罪嫌疑人本已有犯意，即使侦查机关不进行引诱，嫌疑人迟早也会实施犯罪，侦查机关的引诱只不过是为其提供了合适的作案机会或部分条件，因此，“机会引诱”并不影响嫌疑人行为的可罚性；但是，基于制约和防范国家公权力滥用的目的，“犯意引诱”却被公认为是一种违法取证行为，因为此种情形下行为人本无犯罪决意，其之所以实施犯罪行为，完全是侦查机关引诱的结果，纯系侦查机关“制造”之犯罪。依据法治国理念，侦查机关存在的唯一目的是发现犯罪并遏止犯罪，以此保护社会安全，但在“犯意引诱”的场合，侦查机关却主动引诱并无犯意者实施犯罪进而加以追诉，违背了刑罚遏止犯罪之目的，也违背了法治国关于侦查目的之定位。因而，犯意引诱被认为是违背法治国基本理念的违法侦查行为。
理论上区分“犯意引诱”与“机会引诱”，划定诱惑侦查的合法性界限，主要目的是为对诱惑侦查所获证据之证据能力进行评价，因为，如果侦查机关的诱惑侦查行为合法，则其所获证据当然具有证据能力，可作为定案之依据，但如果侦查机关的诱惑侦查行为违法，则其所获证据将因为不具有证据能力而被排除[2]。例如，在日本，理论上认为违法诱惑侦查系国家以诈术使人民陷入犯罪，其意义无异于国家本身与犯罪人同样堕落，违反正当法律程序原则的要求，尤其是“犯意引诱”逾越了宪法所赋予行使公权力的范围，以此方法获得的证据，属违法收集之证据，应否定其证据能力。{1}在德国，则是通过“证据禁止理论”将因为违法诱惑侦查而导致的利益冲突情况加以衡量，以寻求解决之道。德国理论和实务中主张，在违法诱惑侦查中，被诱捕者之犯罪事实，系因侦查机关先前违反正当法律程序原则的行为所导致，在理论上可类推适用德国刑事诉讼法关于禁止不当讯问手段的规定，或以损害人民基本权利而直接以宪法为依据，进而认为不当诱捕侦查所取得的证据，将导致“禁止证据提出”甚至“禁止证据评价”的结果，如法院没有其他无瑕疵并足以证明被诱捕者有罪之证据者，被诱捕者将被判无罪。{2}
但是，理论上关于违法诱惑侦查所获之证据究竟能否适用违法证据排除规则予以排除，一直存有异议。反对观点认为，对于违法诱惑侦查所取得的证据不能采取排除的立场，否则将会遇到许多诉讼法上的基本难题，包括：其一，违法诱惑侦查系发生于犯罪之前，而用以证明被诱捕者犯罪的证据，却系以犯罪已发生为前提，也即须先有犯罪存在，而后以证据证明此一犯罪的责任归属，在此范围内才存在证据排除的问题，故所谓诱惑侦查违法与证据排除两者实属不同范畴，无法相提并论。其二，即使承认违法诱惑侦查与证据排除有关联，但可否将证据排除的范围超越“单独个案”，而扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上？若如此，则全面排除证据的结果可能会导致整个诉讼程序陷入瘫痪。{2}
