作为题外话但又值得说明的是，《合同法》为调和主体意思自治与国家管制之紧张关系，通过对合同成立要件与“生效要件”(实则为效力阻却要件)设计不同的证明责任分配制度，告诉我们区分合同(甚至可抽象至民事法律行为)成立要件与生效要件之意义，应主要是二者在证明责任分担上的不同，而非如拉伦茨所言仅具法学认识之意义。[19]429所谓成立要件与生效要件之区分，之所以能够体现私法自治与国家管制的分野，乃是通过对成立要件与生效要件规定不同的证明责任分配达成的。
至此，问题仍旧是应如何理解《合同法》第44条之“依法”以及其所转介之《民法通则》第55条规定的一般生效要件？依本文所信，《合同法》第44条规定之“依法”，并非隐射《民法通则》第55条规定之一般生效要件，而是指有关合同订立之形式要求(《合同法》第10、11条)、“要约、承诺”规则或其他订立合同的方式(《合同法》第13条以下)（也有将之称为合同订立的义务性规定(参见洪学军：《民事行为有效推定规则的构造及其运用》，《法律科学》2006年第4期，第78页)。但本文以为，称义务性规定，令人费解，合同的形式要求以及要约、承诺规则，均是合同成立的必备条件，前者是合意的外部表现形式，而后者则是判断是否存在合意的规准。）。此等合同形式、订立的规则或方式，均属于合同成立的范畴，应由主张履行请求权之原告承担证明责任，自不待言。并且，《民法通则》第55条规定之一般生效要件，“属于抽象性、原则性规定，其主要功能不是作为裁判规则的功能，而是作为指导性规则的功能，目的在于告诫民事主体在实施民事行为时应注意的问题”。[20]156而客观证明责任，与当事人在诉讼中的活动毫无关系，其针对的是真伪不明，并以此保证法官裁判义务的实现，[4]26其规范属性应为裁判规则。所以，将《民法通则》第55条这种行为规范引入证明责任的探讨，显然不合时宜———导致一般生效要件在证明责任安排上的混乱，已如前述。
在排除《民法通则》第55条对合同效力要件之证明责任安排上的搅扰后，还须注意《合同法》第9条。该条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”此处从正面将“具有行为能力”规定为一般生效要件，似乎违反了本文如上关于效力要件的证明责任分析，即行为能力要件，应仅作为效力阻却要件(能力欠缺者订立之合同，无效或效力待定)。不过，此条规定之“具有行为能力”，处在《合同法》第二章“合同的订立”中，而非规定于《合同法》第三章“合同的效力”中。依体系解释而言，该条并非是一项体现国家管制之效力要件的规定，而是如《民法通则》第55条一样，是立法者倡导的一种行为规范，仅具指导意义，非属裁判规则之列。所以，就合同效力要件之证明责任分配的探讨而言，也可忽略此条的干扰（不同的观点，可参见本文参考文献[3]，第554页。）。
