论合同生效要件之证明责任分配

胡东海

　　一、问题的提出

　　依王泽鉴所言，合同履行请求权之要件，至少应包括如下两项：(一)合同成立；(二)合同生效。[1]42实务中，若案件事实充分各项构成要件，则应赋予其法效果。但诉讼中，主张该项请求权者，应否证明生效要件之存在？这关涉证明责任的分配。因为，在司法三段论的逻辑演绎中，证明责任问题存在于法官演绎推理的小前提之中，其适用于对拟判决案件事实的真实性审核。[2]8

　　就此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第5条第1款前句（该条款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。）规定，主张履行请求权者(原告)（当然，证明责任的分配与当事人的诉讼地位(原告或被告)无关。但主张履行请求权者，除消极确认之诉(有时还包括消极形成之诉)外，均为原告。并且，“在司法实践和学术研究中，人们频繁使用‘原告的证明责任’或者‘被告的证明责任’术语，这是可以谅解的”。(参见本文参考文献[4]，第260页。)所以，本文为求表述简便，径以原告代称主张履行请求权者。另外，基于合同关系而提起诉讼者，不仅限于履行请求权，尚包括其他请求权。但请求履行是所有这些基于合同关系之诉求的典型内容，因而，本文仅以履行请求权为例，论述合同生效要件之证明责任分配。），应承担合同生效要件的证明责任。但李浩撰文指出，原告不承担双方都具有行为能力的证明责任。[3]565如果对该文结论稍作推论，应可得出原告对意思表示真实、内容合法也不承担证明责任。因而，依李浩之论，原告不承担“生效要件”之证明责任（值得注意的是，李浩立论前提为“成立、有效、生效”之“三分说”，关于此点，详见下文。）。那么，《证据规定》第5条的规定是否妥当？

　　现代证明责任理论认为，证明责任是实体法中的一种风险分配形式，证明责任的分配概由实体法规定。[4]29既然如此，我们可基于解释论的立场，探究《合同法》关于合同效力要件的证明责任分配，并以之检讨《证据规定》第5条的妥当性，为其寻求解释论上的适用方案。学者多以为，合同效力要件有别于肩负私法自治重任的成立要件，它体现国家管制的意旨，[5]169那么，效力要件之证明责任分配，在法技术构成上应如何调和国家管制与私法自治之间的失衡问题？由此，本文的写作即是以此为个例，分析实体法中的证明责任规则，探讨民法解释论的实践价值。

　　二、合同特别生效要件之证明责任分配

　　证明责任的基本功能在于，将诉讼中各个案件事实真伪不明导致的败诉风险分配给双方当事人，并以此保证法院裁判义务在事实真伪不明时，仍能实现。[4]33学说上多认为，《证据规定》第2条确立的证明责任分配原则与“规范说”相一致（对此种共识，可参见翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，《现代法学》2003年第4期，第74页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第253页。）。规范说认为，此种败诉风险分配，根源于实体法的具体规定。而实体法上的具体规定，具言之，指的是实体法规范之间的相互对立或排斥的关系。但这并不是指规范之间相互矛盾，而是法规范中，既有权利据以产生之基础规范，又有阻止权利产生或使已产生的权利归于消灭的相对规范。[2]105基础规范，也称权利产生规范。相对规范可分为权利阻碍规范和权利消灭规范，前者是指阻碍某种权利产生的规范，后者是指使已经产生的权利归于消灭的规范。基于这三种类型的规范，“规范说”提出证明责任分配原则为，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件”。[2]104也就是，主张权利者，仅需证明权利产生规范之要件事实；抗辩之被告，则应承担权利阻碍规范或权利消灭规范之要件事实的证明责任。