就合同履行请求权而言,所谓权利消灭规范,主要指的是《合同法》第91条之规定。该条规定,合同权利终止的原因(该条款规定:主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。)包括:债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。《证据规定》第5条第1款后句及第2款对此有规定,被告应对这些要件事实承担证明责任。
合同生效要件,不属于权利消灭规范之要件,至为明显。依《证据规定》第5条第1款前句,主张履行请求权者,须证明合同生效要件,即《证据规定》将合同生效要件认作权利产生规范之要件。那么,该条规定之“生效要件”具体为何?
李浩认为“具有行为能力”属于有效要件,不属于《证据规定》第5条之生效要件,其所谓生效要件仅指附条件合同之停止条件、附期限合同之始期以及特殊合同的批准、登记手续。[3]556由此,我们可以认为,李浩此论(生效与有效不同)源自学说上“成立、有效、生效”之“三分说”。但令人疑惑的是,论者还将有效要件进一步区分为一般有效要件与特别有效要件,并且其所谓特别有效要件指涉的也是停止条件、始期以及批准、登记手续。[3]554-555依其理路,特别有效要件与生效要件是同义语。那么,有效要件与生效要件岂不是没有区别?李浩前后所论,岂不矛盾?或许,为避免在概念上缠夹不清,论者退而认为,“从民事诉讼的角度,还是能够把‘生效’和‘有效’作适当区分的”。[3]556但证明责任属实体法内容,无由从诉讼的角度探究实体法之制度构成。或许,论者所言证明责任指的是诉讼中的主观证明责任?但主观证明责任的标的及范围,与实体法上的客观证明责任相一致并由后者决定(此处所指主观证明责任仅限于主观抽象的证明责任,因为主观具体的证明责任“取决于法官的证明评价,而不是依赖于证明责任规范”。(本文参考文献[4],第43页。)所以,对这种非规范性的主观具体证明责任的探讨,毋庸讳言,在此处是多余的。)。也就是说,已由实体法规定之生效要件或(和?)有效要件的(客观)证明责任分配,决定诉讼中主观证明责任分配。就此点,根本不可能从诉讼角度(主观证明责任)区分实体法中的生效与有效。论者所言,倒果为因,立论前提难以成立,不足采信。由此,其结论也有“毒树之果”的嫌疑。
就该问题,本文径依通说之观点,采“成立、生效”之“二分说”(关于成立要件与生效要件,多放在法律行为章节中讨论,对此问题可参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第133页以下;梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年出版,第168页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第324以下页;王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第251页以下。),生效与有效并无实质区别,合同有效要件仅是生效要件的另一称谓而已。[6]390此种“举重若轻”的简单处理,原因在于,本文采解释论立场探究合同效力要件之证明责任,其论证自当以实在法规定为基点,此外,还受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学。[7]20此种教义学,表现为各个理论通说。虽然以教义学切断论证之无限递归,无疑也属于“明希豪森困境”[8]39之一种,但本文认为以通说为起点的法律论证,更有利于接续法学知识传统,而免于自说自话或概念语词的无谓论争。依通说,合同生效要件可分为一般生效要件与特别生效要件。《证据规定》第5条所称“生效要件”,涵括二者,还是仅指其一,不得而知。对此二者,以下分述之。