(三)履行请求权产生之“一般情况”:证明责任分配对私法自治原则的具体化
根据法秩序中的“一般与例外”的法政策,法律规整或数个法律规整,均是以法律关系的“一般情况”作为法律规制的出发点,再以规定“例外情况”的权利阻碍规范作为限制。那么,何为履行请求权产生之“一般情况”?何为履行请求权不产生之“例外情况”?基于此一问题,判断合同一般生效要件是权利产生规范的要件,还是以效力阻却要件作为权利阻碍规范的要件,端视合同履行请求权产生之“一般情况”是否应具备一般生效要件。下文将以《合同法》文本中的证明责任分配规则为解释目标,阐明本已嵌入之证明责任意涵。
根据《合同法》第8条之规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”也即,合同成立一般即可产生相应的法效果,便有履行请求权的存在。因为立法者认为,合同成立时就已符合各一般生效要件(《合同法》第44条第1款),此即罗森贝克所谓的“一般情况”。或者说,此种规定系基于社会经验事实所作之立法政策上的推论,而非基于相反的推论,即成立之合同,多属效力欠缺者。此种立法上的考虑,还将在每项支持履行请求权的判决中得到体现。也就是说,即使《合同法》并无积极的一般生效要件,当判决支持合同请求权时,法官一定对一般生效要件作了积极的虚拟(此积极的虚拟,通过“操作规则”达成。普维庭在批评罗森贝克“不适用规范说”的基础上,认为应以“操作规则”解决事实争议不明时的法律适用问题。参见本文参考文献[4],第231页。)。
基于这种“一般情况”,(履行请求权)权利产生规范的要件仅包括成立要件,并无一般生效要件,主张履行请求权之原告,仅须证明合同成立要件便可(如果合同有附款或须批准登记,也应证明)。同时,立法者将效力阻却要件,作为权利不产生的“例外情况”,并以之为权利阻碍规范的要件,交由抗辩之被告承担证明责任。
此种将“依法成立的合同自成立时生效”(《合同法》第44条第1款)作为“一般情况”之立法技术,其立法理由应植根于合同自由原则。该原则作为“法条形式的原则”,以私法自治这一“开放式原则”为基础。[16]353私法自治,作为一种受宪法保护的自由权,[11]30为保证行为之自由,准许各个主体根据他的意志自主形成法律关系,[17]142私法之功能并非指导或干预主体之行为,而仅是赋予主体之行为以某种法律效力。[18]21因此,基于私法自治,法律对当事人自治形成的合同,应作“有效性推断”(也有称作“有效推定”者(参见朱庆育:《意思表示解释理论———精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第93页;洪学军:《民事行为有效推定规则的构造及其运用》,《法律科学》2006年第4期,第76页)。值得注意的是,在证明责任法上,推定有其特定含义,它是从法律规定之“前提事实”所作的逻辑推论。而此处对合同效力的推断,并无所谓法律明定之“前提事实”。因此,为全文概念之周延计,本文以“有效推断”称之,这不同于此处两个引文所指的“有效推定”。)。当然,私法自治亦有其自身“游戏规则”,其表现之一便是意思表示不得违反法律的强行性或禁止性规定等效力要件。
此点在证明责任分配中的逻辑贯彻就是,主张履行请求权者,仅需证明合同成立要件,此时若抗辩之被告未能证明效力阻却要件的存在,则合同在立法之“有效性推断”下,便发生当事人通过意思表示所追求的法效果。也就是合同效力要件,在私法自治的要求下,并无“符合”与否的问题,而只有“违反”如何的问题。所以,不是将一般生效要件作为权利产生规范的要件,而是将效力阻却要件的存在,作为履行请求权不产生的“例外情况”,此乃私法自治的具体要求。若非如此,则将打乱民法内部体系的统一,致使实体法上的同一行为在证明责任分配与该行为的要件构成体现之意思自主上,存有评价上的冲突。换言之,从整个私法以私法自治作为出发点的角度观察,证明责任制度实际上也参与民法外部体系的构建。合理的证明责任分配规则,自当符合私法自治的要求。