第二个路径是洛克为代表的，以个人劳动以及对于客观物的主观占有为基础而构建的财产权理论，个人通过劳动把自己的意志和能力等主观性添加到对象物之上，因此就取得了占有与支配的合法权利，这个权利是天赋的、任何其他的强权所不能剥夺的。洛克作为一个契约论的政治理论家，他认为财产权与个人的自由有着直接的关系，是个人自主性的直接体现。洛克认为，人自身通过掺入劳动就可以具有财产权，财产权对于人来说是一种先验的存在，早在社会的国家制度产生之前，人通过劳动及其占有就已经具备了享有财产的权利，因此财产权是与人的孤立存在相关的一种自然权利，而政府和国家的建立不过是把这种个人所本来具有的财产权转化为一种制度层面上的保障，变成基本的国家法律，所以，他的财产权是与他的社会契约论，与抽象个人的假定，与现代自然法的观念联系在一起的。[17]此后，黑格尔以及马克思发挥了洛克的财产权理论，但又把政治法以及伦理国家的意志强加到私人财产权之上，[18]而马克思则由此搞出了一个剩余价值的暴力革命学说。[19]
第三种路径则是利益论的财产权，认为财产作为一种法权最终是来自人的利益得失之平衡，私人财产权可以保障个人利益的最大化，并且同时维系必要的公共利益。这个利益论又有两种形态，一种是规则利益论的，以休谟为代表，他们反对自然权利，强调财产权的利益，但这个利益又不是利益本身，而是利益的规则体系，即通过规则捍卫个人利益，财产权因此是一种原初的正当性规则，这个规则使得现代社会的财富得到合法性的推展。另外一个则是利益内容上的，后来演变为边沁的功利主义财产权理论，强调最大多数人的最大福利。{3}{4}总的来说，早期现代的思想家们，甚至包括休谟、亚当·斯密等人都是强调权利论的(苏格兰启蒙思想并不是一味反对自然权利论的，只是他们的权利规则论添加了一些利益论的因素)，把财产权与自然权利联系起来，私人具有财产权的自然正当性，由此塑造了现代法律体系。后期随着现代社会的发展，西方社会进入社会领域的改革，社会与经济以及经济制度问题成为中心议题，自然权利论演变为功利主义，而在早期现代，与自然权利论密切相关的是社会政治改革，是现代的政治革命与反革命，是现代宪制的构建，是个体公民法权资格的确立，是现代财富的创造性主体的法权资格问题。
经过早期现代思想家们的上述努力，我们看到，私人财产权完成了从古典自然法和客观自然权利到主观自然权利的转变，即斯特劳斯所谓的从自然正当到自然权利的转变。[20]由此，斯密等人的政治经济学的主题———国民财富的性质与原因，尤其是现代财富的动力机制，就有了法权上的保证，即国民或公民个人具有法律上创造财富与支配财富的权利，这个支配来自自然权利，其内容又可以根据经济学和法学，分为占有权、使用权、转让权、用益权等等。正像休谟所总结的，有关私人财产权的三个基本规则，即私人财产权、同意的转让、承诺的履行，是现代文明的基本规则，正是在这个规则的支撑下，现代财富以及现代政治经济学，就有了大干一场的用武之地。斯密的政治经济学为早期现代的财富之生产、创造，包括正义与自由的实现，以及劳动分工、发明创造、契约买卖、信用制度，以及看不见的手的调整功能，提供了经济制度的分析框架。没有为国民赢得正义地占有自己创造的财富的法律权利，即财产上的法权制度，那么市场经济、劳动分工、商品交换、市场贸易等等，就不可能实现。所以，斯密是非常重视法学的，他毕生的一个未完成的心愿，就是写一部法理学著作，虽然他已经写了有关法律、警察、税入与军备的讲演稿。在他看来，法律对于政治经济学具有基础性的作用，现代法律是现代财富的护身符。
(二)财产权的现代转化：普通法的路径
前面我们主要从早期现代的自然权利论视角论述了财富如何作为一种现代意义的财产权在思想观念上兴起的，这股强劲的思想观念为现代财产权的法律制度，尤其是宪法制度，提供了坚实的理论基础，并给出了现代性的正当性的证成。可以说，这种权利论是现代思想的主流，构成了晚近以来自由主义权利论和资本主义社会演进的正统。但是，值得注意的是，上述从财富到财产权的叙事，并不是现代社会的唯一版本，尤其是在早期现代这个关键性的西方古今之变的转折时期，还有另外一股有关从财富到财产权的现代转化，那就是所谓的“普通法宪政主义”[21]的路径，可以说，这一路径从另外一个层面促进了从封建法制到现代宪制的财产权保障制度的时代转换，它们与现代自然权利的主流理论既相互对峙又相互合作，共同完成了西方财产权从观念到制度的古今之变。
英国普通法有着悠久的历史，在前现代的欧洲中世纪，存在着多种法律，它们多元并存，而且十分混乱，例如，教会法、封建法、庄园法、商人法、城市法、王室法同时存在，这些法律都或多或少涉及财产问题，它们之间的竞争，主要表现在司法管辖权的竞争。由于历史的原因，英国王室通过某种政治权力，在与其他各类法律的司法管辖权竞争中取得优势，从而在英国(英格兰)逐渐建立起一种“普通法”(commonlaw)，即与各种特殊法、地域法相对立的国内的统一法或者共同法，王室法院将普通法适用于英格兰全体臣民，而不问其身份、地域、职业、信仰等等，它是一种真正意义上的国家法。[22]
就民法法系来说，英国普通法不同于古典罗马法，它是在早期的日耳曼法和封建法的共同作用下形成的，其关于财产权的保障制度，与罗马法迥然不同，作为一种财产法，普通法的关键词汇是保有地产权，或者说，罗马法中的所有权概念并不适用于普通法。一般说来，罗马法强调人与物的关系，罗马法中的所有权指的是人与物的直接面对的关系，重点是人对物的控制，而普通法强调的则是人—权利之间的关系，重点是主体(人)对于客体(物)所享有的权利关系，而不在于对客体(物)本身的控制，因此，普通法在人与物的关系中加入了权利，甚至其法律关系说到底是人与人之间的关系，即人与人之间的权利—义务关系，例如，在土地问题上，所有权人所有的并不是土地本身，而是他对于土地所有的一系列权利。普通法用地产权取代了所有权，地产权是人相对于土地所享有的权利和承担的义务，如果你受封保有某块土地，那么你就对某块土地享有地产权，地产权可以理解为一束权利，其中的每个权利并不像罗马法那样集中于最终的所有权，而是具有平等性和相对的弹性和抽象性，不同的权利关系可以交集于这束权利所勾勒的无形网络之中，各尽其职，各取其所。{5}
应该指出，普通法虽然在民事财产权的保障方面，与罗马法大不相同，构成了自成一体的法系，但是，这并不意味着早期普通法可以不受现代社会的财富之动力学的侵扰，或者说，英国普通法与欧洲的教会法、大陆法(继受罗马法)一样面临着现代法制的转变。只不过需要指出的是，普通法在封建制的转型中，保持了它的优良传统，成就出一种普通法的宪政主义，而这个转制过程，从某种意义上说，又是与自然权利的现代观念一同完成的，这其中既有相互的对峙和斗争，更有深刻的沟通与砥砺。对此，小詹姆斯·R．斯托纳针对一些历史学家对柯克涉嫌将大量虚构的东西塞进英格兰法律之中的指责，这样写道：“柯克缺乏历史感，恰恰是他取得伟大成就的奥秘所在：在专制主义时代，他确实维护和振兴了普通法，静悄悄地改造了中世纪的观念，从而证明了，普通法完全能够适应现代世界。”为此，小詹姆斯·R．斯托纳在《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》一书的“导论”中，认为现代自由主义的危机在于试图替代英国普通法之宪政主义的“古老正统”，而他写作“的目的首先是唤醒思考政治、法律和普通法心智的自由品性的方法，然后揭示，自由主义何以能够被解释为似乎可被普通法吸收，而不是破坏它的因素。”[23]在这个问题上，笔者与姚中秋一贯坚持的普通法宪政主义是有一定分歧的。[24]
普通法作为一种财产法，其仅仅在私人领域的司法保障是有限度的，尽管伟大的柯克大法官以普通法的司法理性为盾抵御了国王介入司法的专权，并且运用非凡的智慧编纂了《判例汇编》和《英格兰法学大全》，进而抵抗了英格兰法律体系的罗马法化，积极限制了教会法庭的管辖权，此外，柯克还通过邦汉姆医生案首次在英格兰确立了司法审查原则。可以说，虽然这一系列基于普通法发展出来的普通法宪政主义对于英国的法治建设居功甚伟，[25]但是，这一切并没有能够最终克服英国封建等级制的国家性质，以《大宪章》为核心的英国宪政主义仍然是封建主义的宪政主义。因为以柯克为代表的英国普通法制度的捍卫者，他们所关注的乃至所推动的宪政主义只是宪政主义的一个维度，即司法宪政主义，应该说，这个历史悠久的英国法治传统确实在很大程度上保障了英国人的财产权，并进而塑造了英国宪政主义的底色，没有普通法以及法律人的制度建设，就没有英国的自由传统和英国的宪政主义，这个观点没有什么错误，而且直到今天，依然如此，英国普通法自始至终都以保障英国人的财产权、生命权等各项权利为首要目的。但是，普通法的司法管辖是有限度的，而且在很多重大事务中，它的权能是无效的，例如，普通法就不可能在政治领域推进社会变革，废除封建等级制，在英国的议会制度中，普通法的权利原则、平等原则、程序原则也是被动的，它固守的只是司法的底线。应该说，围绕着英国议会，还有另外一种宪政主义，即政治宪政主义，甚至可以说，《大宪章》就是政治宪政主义的一个源头，而英国的光荣革命，则是英国政治宪政主义的完成，洛克作为这场革命的代言者和辩护者，其政治理论的基础不是普通法，而是自然权利论，财产权作为洛克思想中的核心，不是通过普通法取得的，而主要是通过议会改革以及宪政政府取得的。[26]
